Peşin harç alınmadan görülen davada kararın kaldırılıp yeniden hüküm kurulması

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/1378

KARAR NO 2023/50

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 27/12/2017

NUMARASI 2013/416 Esas 2017/1251 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 11/01/2023

Dairemizce verilen hükmün Yargıtay 11. H.D tarafından bozulması üzerine yapılan duruşma sonunda dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; dava dışı ... şirketi ile davacı arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalının da sözleşmede müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzasının bulunduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalıya ihtarname tebliğ edildiğini, ödeme yapılmaması üzerine icra takibine geçildiğini, müvekkili ile şirket arasındaki üye işyeri sözleşmesi kapsamında da davalının borçtan sorumlu ve istenen temerrüt faizi oranının yasaya uygun olduğunu, takibin davalının itirazı nedeniyle durduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davalının üye işyeri sözleşmesinde imzasının bulunmaması ve tutar artırımının pos alacağından kaynaklanan borca ek teminat olarak alındığına dair ibare bulunmaması nedeniyle davalının üye işyeri sözleşmesinden kaynaklanan borçtan sorumlu olmayıp genel kredi sözleşmesi gereğince oluşan borçtan sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ,itirazın 175.774,09TL alacak için iptaline , 149. 957,71TL asıl alacağa % 72 oranında ve TCMB faiz oranları genelgeleri uyarınca değişen oranlarda temerrüt faizi işletilmesine ,asıl alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ,fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili; borçlu şirket ile üye işyeri sözleşmesi imzalandıktan sonra risk bakiyesi nedeniyle genel kredi sözleşmesinin imzalandığını, davalının kefaletinin alındığını, dolayısıyla kefaletin üye işyeri sözleşmesini kapsadığını, bu nedenle davalının bu borçtan da sorumlu olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

SÜREÇ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi ve üye işyeri sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinde vâki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde 2018/1893 Esas, 2020/958 karar sayılı 8.10.2022 tarihli ilam ile "Dosya kapsamında mevcut delillerden; davacı banka ile dava dışı ... arasında 06.08.2009 tarihli üye işyeri sözleşmesi ve 20.10.2010 tarihli 750.000-TL bedelli genel kredi sözleşmesi aktedildiği, davalının genel kredi sözleşmesine dayalı kefalet şerhini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, tahakkuk eden borçların ödenmemesi üzerine hesabın genel kredi sözleşmesi borcu yönünden 04.11.2011 tarihinde, üye işyeri sözleşmesi borcu yönünden ise 14.11.2011 tarihinde kat edilerek davalıya kat ihtarnamesi gönderildiği, davalı kefile gönderilen üye işyeri sözleşmesi kat ihtarının 15.11.2011 tarihinde, genel kredi sözleşmesi kat ihtarının ise 02.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla davalı kefilin sırasıyla 16.11.2011 ve 03.12.2011 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, genel kredi sözleşmesinde faiz oranına ilişkin hüküm bulunmadığı, ancak sözleşmenin 53.

maddesi dikkate alındığında banka tarafından Merkez Bankasına bildirilen en yüksek cari faiz oranı olan %36 oranının uygulanması gerektiği, banka tarafından sözleşme tarihi itibariyle faiz oranlarının belirlendiği genel mektupta temerrüt halinde Merkez Bankasına bildirilen en yüksek cari faiz oranının %100 fazlası oranında temerrüt faizi uygulanacağının belirtildiği, dolayısıyla genel kredi sözleşmesi bakımından temerrüt faiz oranının %72 olduğu tespit edilmiştir.Kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti, belirli bir miktarın gösterilmesi gereklidir.

Müşterek borçlu ve müteselsil kefiller, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur. Somut olayda davalı kefil takip öncesinde temerrüde düşürülmüş olmakla, asıl borç ile birlikte kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacaktır. Borcun ödenmemesi halinde alacağın muaccel olduğu tarihten müşteriye ihtarda belirtilen süre sonuna kadar Merkez Bankasına bildirilen en yüksek cari faiz oranının, temerrüt tarihinden itibaren ise banka tarafından düzenlenen genel mektupta tespit edilen en yüksek cari faiz oranını %100 fazlası oranında temerrüt faizi uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu kapsamda yapılan hesaplamada;

davacının genel kredi sözleşmesine dayalı alacağı 284.558,23- TL olup, yapılan toplam 134.600,52 TL ödemenin düşülmesi sonucunda 27.12.2011 tarihi itibariyle 149.957,71 -TL alacak aslı kaldığı sabittir. Mahkemece de bu miktar asıl alacağa hükmedilmiştir.Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalarda bu miktara takip tarihi olan 24.01.2013 tarihine kadar geçen süre için 394 gün %72 oran üzerinden temerrüt faiz tutarı 55.784,26 TL olduğu hesaplanmış ise de bu hesaplama maddi hataya dayalı olup ,bilirkişi tarafından hesaplama yapılan dönem icra takip dosyasının yetkili icra dairesine gönderildiği tarih olup takip daha evvel ki tarihte başlamıştır.Verilen hüküm ile davacının takip talebindeki işlemiş faiz ve bsmv taleplerinin tümünün kabul edilerek itirazın iptaline karar verildiği işlemiş faiz bakımından red edilen bir miktar bulunmadığı ,hükmün davalı tarafından bu yönüyle istinaf edilmediği gözetildiğinde bilirkişi raporunda ki hesaplama hatası sonuca etkili olmamış,icra dosyasında talep olunan, 24.377,50- TL işlemiş faiz, 1.218,88- TL BSMV ve 220- TL ihtiyati haciz vekalet ücreti talebiyle bağlı kalınması gerekmektedir.

Asıl alacak tutarı 149.957,71 -TL ilavesiyle toplam alacağın 175.774,09- TL olduğu,fazla alacak iddiası ispatlanamamıştır. Öte yandan davacı tarafından davalının üye işyeri sözleşmesi kapsamında da kefalet sorumluluğu olduğu davacı tarafça ileri sürülmüşse de, kefalet sözleşmesinin genel kredi sözleşmesiyle birlikte aynı tarihte 20.10.2010 imzalandığı ,kefaletnamenin genel kredi sözleşmesinin eki olduğunun yazıldığı, bu sözleşmede ve kefalet şerhinde üye işyeri sözleşmesine atıf bulunmadığı gibi kefilin üye işyeri sözleşmesinde kefalet imzası bulunmadığı görülmekle, davalının üye işyeri sözleşmesinden kaynaklanan borçtan sorumlu tutulması mümkün olmadığından davacı vekilininin davalının üye işyeri kapsamında doğan borçtan da sorumlu olduğuna yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Yapılan hesaplara göre 27.12.2011 tarihi itibariyle kalan asıl alacağa hükmedilmesinde ise bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla ,ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğundan, davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir."denilerek davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11.HD'nin 2020/7817 esas, 2022/3121 karar sayılı 19.4.2022 tarhli ilamı ile "1-Davacı banka harçtan muaf olmadığı halde Bölge Adliye Mahkemesince davacının vekilinin istinaf isteminin esastan reddine dair verilen kararda davacının harçtan muaf olduğu belirtilerek harç alınmasına yer olmadığına karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bu durum kamu düzenine ilişkin olduğundan; Bölge Adliye Mahkemesine ilişkin hükmün bu nedenle re'sen bozulması gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir."denilerek başvurunun esastan reddine ilişkin karar bozularak dosya Dairemize iade edilmiştir. Dairemizce, bozma ilamına uyulmuş olup, davacının peşin istinaf harcı yatırdığı ancak, ilk derece mahkemesince de peşin harç alınmadığı anlaşılmakla davacı vekiline mehil verilerek nispi karar ve ilam harcı tamamlanmıştır. Hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamı gereği, peşin harç tamamlanmış olup peşin harç alınmadan davanın görüldüğü anlaşılmakla bu eksiklik nedeniyle kararın kaldırılmasına, yeniden hüküm verilmesine, hükmün esası bakımından ileri sürülen istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı, üye işyeri sözleşmesinde davalının kefaleti bulunmadığı, genel kredi sözleşmesinin eki olan kefaletname nedeniyle sorumlu olduğu tutarın genel kredi sözleşmesine ilişkin olarak icra dosyasında talep olunan, 24.377,50-TL işlemiş faiz, 1.218,88-TL BSMV ve 220-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti talebiyle bağlı kalınması gerektiği, bilirkişi raporu hesaplamasında maddi hata bulunduğu, takibin ilk olarak İstanbul ...İcra Müdürlüğünde 17.1.2012 tarihinde başlatıldığı, icra dairesinin yetkisizliği nedeniyle itirazın iptali davasının usulden reddi nedeniyle 24.1.2013 tarihinde İstanbul Anadolu ...İcra Dairesinin ...

esasını aldığı, bilirkişi ek raporunda 27.12.2011-24.1.2013 tarihleri arasında 124.075,01-TL faiz ve BSMV hesaplandığı ancak bu hesaplamanın 27.12.2011 tarihinden takibin yetkili icra dairesine gönderilmesine kadar olan süreyi teşkil ettiği, bu miktar dışında kalan işlemiş faiz ve BSMV'nin 22.673,40-TL hesaplandığı, ilk derece mahkemesince bu miktarı aşan tutarda 24.377,50-TL işlemiş faiz, 1.218,88- TL BSMV'ye hükmedildiği ve bu miktarın aleyhe istinaf olmadığından kesinleştiği, takipde talep olunan faiz, BSMV ve vekalet ücreti toplamına asıl alacak tutarı 149.957,71-TL ilavesiyle toplam alacağın 175.774,09-TL miktar ile davalının sorumlu olduğu sonucuna varılarak itirazın kısmen iptaline takibin bu miktarla devamına fazla istemin reddine ,işleyecek faiz bakımından ise %72 oranında faiz işletilmesine karar verilmiş iken " TCMB faiz oranları gereği değişen oranlarda faiz işletilmesi"ne ilişkin ibare hükümde belirsizlik yararttığından resen hükümden çıkartılmasına ,itirazın iptaline karar verilen asıl alacağa %72 oranında temerrüt faizi %5 bsmv işletilmesine karar verilmiştir.Yargıtay bozma ilamına uyularak yeniden hüküm verildiğinden Yargıtay HGK nun 2021/96 esas 2021/205 karar sayılı, 4.3.2021 tarihli ilamı gereği taraflar yararına istinaf duruşma vekalet ücreti takdir edilmemiştir.

HÜKÜM

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul Anadolu 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/12/2017 Tarih 2013/416 Esas 2017/1251 Karar sayılı kararın HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;"Davanın kısmen kabulü ve davalının davaya konu İstanbul Anadolu 4.İcra Dairesinin 2013/1272 esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 149.957,71-TL asıl alacak, 24.377,50-TL işlemiş faiz, 1.218,88-TL BSMV, 220-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere 175.774,09-TL toplam alacak üzerinden devamına, asıl alacağa %72 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV işletilmesine, fazla istemin reddine,%20 oranda hesaplanan 29.991,54-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Alınması gereken 12.007,13- TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan (24,30-TL başvuru harcı mahsup edilmiştir.) 9.864,15-TL peşin harcın mahsubuyla kalan 2.142,98‬-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,Davacı tarafından ödenen 9.888,45-TL peşin harcın davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine,Davacı yararına A.A.Ü.T.'nin 13(1) mad.

uyarınca takdir edilen 27.366,11-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davanın kısmen kabulüne karar verilmesi nedeniyle davacı tarafça yapılan 124-TL on adet tebligat gideri, 0,60 TL dosya masrafı, 1.350-TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 1.474,60-TL yargı giderinden davanın kabulü oranında hesaplanan 443-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,kalanının davacı üzerinde bırakılmasına, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafından istinaf ve temyiz aşamasında yapılan 245,35-TL posta masrafının davanın kabulü oranında hesaplanan 75-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın üzerinde bırakılmasına, Dair, duruşmalı yapılan inceleme neticesinde tarafların/vekillerinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde HMK’nun 361/1 maddesi gereği Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.11/01/2023