Üst sınır ipoteğinde ipotek senedi incelenmeden tedbir kabulü hatalıdır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/2435

KARAR NO 2023/416

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 22/11/2022 (Ara Karar)

NUMARASI 2022/257 Esas

İSTİNAF KARAR TARİHİ 20/03/2023

İhtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararın ihtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TALEP

Davacılar vekili; müvekkili şirketin 2019 yılında davalı bankadan kredi kullandığını, bu kredi karşılığında davalı banka lehine davacı ... adına kayıtlı gayrimenkule ipotek konulduğunu, 3 yıl sonra da ipoteğin fekki için başvuruda bulunulduğunu, ipoteğin fek edilmesi için istenilen 310.000-TL'nin davalı bankaya gönderildiğini, akabinde terkin işlemine başlandığını, davalı banka, ipotek karşılığı verilen kredi bedelini müvekkil şirketten tahsil ettiğini, ancak ipoteğin kaldırılmadığını, ipoteğe konu olan kredinin davalı bankaya müvekkili şirket tarafından ödenmesi ve taşınmazın teminat vasfını yitirmesi sebebiyle davacı ... adına kayıtlı taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına, dava süresince ipotek konulan taşınmazın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla satılarak başkasına devrinin önlenmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İHTİYATİ TEDBİR ARA KARARI

Mahkemece, 12.4.2022 tarihli ara kararı ile sunulan ödeme belgeleri ile yaklaşık ispat yerine getirildiğinden ipoteğin fekki talebine konu taşınmaza ilişkin İİK 72/2. Maddesi uyarınca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davalı tarafın takip başlatmasının dava değerinin %15 teminat mukabilinde önlenmesine, ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin başlatılacak takibin durdurulmasına ilişkin tedbir talebinin kabulüne karar verilmiştir.

İTİRAZ

Davalı vekili; müvekkil banka tarafından verilen yazının ipoteğin fekkine dair bir taahhüt içermediği, yalnızca ön işlem koşulu olarak 310.000-TL bloke edilmesi gerektiğinin bildirildiği, her ne kadar ipotek fek işlemlerine başlanmışsa da tahsis biriminden banka risklerinin devam etmesi nedeniyle ipoteğin fekkine onay verilmemesi üzerine borçluya ipoteğin fek edilemeyeceği iletildiği, bunun üzerine borçlu tutar üzerindeki blokenin kaldırılmasını talep ettiği ve tutar üzerindeki blokenin kaldırıldığı, blokenin kaldırıldığı gün davacı şirket tarafından hesapları arası virman yapılmış ve paranın alındığı hesaptan kendisine ait ... nezdinde bulunan hesabına EFT yapıldığı, davacı şirket tarafından yatırılan para yine davacı tarafından çekildiğinden yatırılan tutar kredi riskinden mahsup edilmediğinden davanın reddine ve tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İTİRAZA İLİŞKİN ARA KARAR

Mahkemece,ilk olarak 12/04/2022 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararının davalıya 20/04/2022 tarihinde tebliğ edildiği, ihtiyati tedbire itiraz süresinin HMK'nın 394/3 maddesi uyarınca 1 hafta olduğu, itiraz süresinin buna göre son gününün 27/04/2022 günü olduğu itiraz dilekçesinin 29/04/2022 tarihinde verildiğinden süresinde yapılmayan itirazın reddine karar verilmiş, davalı vekilinin bu ara karara yönelik istinaf başvurusu ,Dairemizin 2022/1906 esas -1441 karar sayılı 14/10/2022 tarihli karar ile incelenerek itirazın süresinde bulunduğu, itirazın esasının incelenmesi gerektiğinden dosya kararı veren mahkemeye gönderilmiştir. İkinci kez 22/11/2022 tarihli ara kararı ile; yapılan mürafaa duruşması neticesinde "sunulan ödeme belgeleri ile yaklaşık ispat yerine getirilmekle ipoteğin fekki talebine konu İstanbul ili, Ataşehir ilçesi , ...

Mahallesi, ... Ada, ... parsel, ... No'lu bağımsız bölüme ilişkin İİK 72/2. Maddesi uyarınca dava tarihinden itibaren ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davalı tarafın takip başlatmasının dava değerinin %15 teminat mukabilinde önlenmesine,dava tarihinden sonra ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin başlatılacak takibin durdurulmasına ilişkin tedbir talebinin kabulüne" şeklinde ki tedbirin usul ve yasaya uygun olduğu, HMK 389 md belirtilen şartlar ile yaklaşık ispat şartını taşıdığından ihtiyati tedbire vaki itirazın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili ;mahkemece sunulan ödeme belgeleri ile yaklaşık ispatın sağlandığı sunulan ödeme belgesinin ipoteğin fekki için yatırıldığını kabul ettiğini oysa ki dekont incelendiğinde davalı şirketin kendi hesabına para yatırdığı ve yatırma işleminde herhangi bir açıklama yer almadığını , borçlunun yatırdığı tutarın yine borçlu tarafından hesaptan yine davalı şirketin başka bir banka nezdindeki hesabına gönderildiğine dair dekont ibraz edildiğini,yatırılan para borçlunun kredi borcundan mahsup edilmediğinden ödeme yapmadan ipoteğin fekki talebine ilişkin açılan davada mahkemece tedbir kararı verilmesinin hatalı olduğunu, banka tarafından ilgilisine düzenlenen yazıda ipoteğin fekkine ilişkin verilen bir taahhüt bulunmadığını,yazı incelendiğinde ön koşul olarak 310.000-TL yatırılması gerektiğinin belirtildiği ,müvekkil banka ipotek fek taahhütü verirken kullandığı şablonda tutar, son ödeme tarihi ve açıkça ipoteğin fek edileceği taahhütü yer aldığı,davacı şirket tarafından da hesaba 310.000-TL yatırılması işleminin yazı tarihinden 6 gün sonra yapıldığı ve 25 gün sonrada hesaptaki paranın başka bir hesaba eft yapıldığı,davacı ...

taşınmazın yeni maliki olup ipotek veren olmadığını, taşınmazı satın alırken müvekkil bankanın ipoteği olduğunu bildiği ve taşınmazı satın almadan evvel fek taahhütü almadığı gibi lehine ipotek verilen şirketin müvekkil bankaya olan borcunu da sorgulamadığını, İpoteğin fekki işlemi borçlu şirket tarafından yapılmaya çalışıldığı ancak müvekkil banka tahsis biriminin fek işlemine onay vermemesi üzerine işlem onaylanmadığı ve ipoteğin fek edilmediğini, fekki istenen ipoteğin limiti dikkate alınarak dosya heyete tevdi edilmesine rağmen tedbir kararına itirazın üye hakim tarafından yapıldığını,itirazın yine heyetçe incelenip değerlendirilmesi gerekirken üye hakim tarafından ihtiyati tedbire itirazın reddedilmesi hatalı olduğunu, ileri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacılar tarafından açılan ipoteğin fekki davasında; ipotek bedeli ödenmesine rağmen ipoteğin fek edilmediği ileri sürülerek ipoteğe dayalı olarak icra takibi başlatılmasının engellenmesine yönelik olarak İİK 72/2 madde uyarınca ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesi talep edilmiş, ilk derece mahkemesince yaklaşık ispatın sağlandığı kabul edilerek ihtiyati tedbir kararı verilmiş ,davalı bankanın itirazı ise önce süreden, ikinci olarak yaklaşık ispatın sağlandığı gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir. Dosyaya Ataşehir Tapu Müdürlüğünün 13.2.2023 tarihli yazısı ile giren ipotek resmi senedinin incelenmesinde; davacılardan ...'ın borçlarının 770.000-TL'sine kadar olan kısmının teminatı olarak davalı banka lehine ipotek edildiği, ipotek verenin davacı ...

olmadığı, ipotek yükü ile taşınmazı satın aldığı anlaşılmaktadır. Dava dilekçesi ekinde ipotek senedi sunulmamış, ihtiyati tedbire yönelik itiraz aşamasında incelenmemiştir. Alacak sona erdiği halde alacaklı, terkin taahhüdünü iradesiyle yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir. İpoteğin fekki istemi aynı zamanda menfi tesbit istemini de içerir. Eldeki davada resmi senet içeriğinden ipoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. Üst sınır ipoteğinde alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir.

İpotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması mümkün değildir. Yaklaşık ispatın sağlandığının kabulüne dayanak olarak davacı tarafça sunulan havale dekontu gösterilmiş ise de; davalı banka vekili davacı şirketin hesabına yatırılan (310.000-TL) paranın başka bir bankadaki hesabına havale edildiğine ilişkin dekont ibraz ederek itiraz etmiştir. İhtiyati tedbir kararına itirazın incelendiği 22.11.2022 tarihli duruşmada ise davacılar vekili; "müvekkilinin parayı 400.000-TL teminat mektubu sunması halinde çekebileceğini söylemeleri "üzerine teminat mektubu sunarak paranın çektildiğini beyan etmiştir.

Davacı şirket lehine düzenlenen bu miktarlı bir teminat mektubu davalı bankaya iade edildiği anlaşılmakta ise de mevcut nakit borçları için başlatılan icra takibinin varlığı gözetildiğinde teminat mektubunun iadesinin de sonuca etkisi bulunmamaktadır. Gelinen aşamada ipotek resmi senedini incelenmeden, kimin borcuna ne miktar teminat teşkil ettiği belirlenmeden davacı tarafça delil olarak dayanılan havale dekontundaki miktarın çekildiği beyan edilmiş iken ihtiyati tedbir için gereken şartların sağlandığı kabul edilerek itirazın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf nedeni yerinde olduğundan başvurusunun kabulüne, itirazın reddine ilişkin ara kararın kaldırılmasına, itirazın kabulüne ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/257 Esas sayılı ve 22/11/2022 tarihli ara kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; yeniden ara karar verilmesine, "İhtiyati tedbir kararına itirazın kabulüne,2022/257 Esas sayılı 12/04/2022 tarihli ihtiyati tedbir kararı yasal koşulları taşımadığından kaldırılmasına "Davalı tarafından yatırılan 80,70-TL peşin istinaf karar harcının davalıya iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-f maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 20/03/2023