TBK öncesi imzalanan kefaletin genel işlem koşulları denetimine tabi olmaması ve tahsilde tekerrür kaydı
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · 2021/4163 E. 2022/8962 K. · · İlk derece: İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
OnandıKesin
★ Emsal
Gerekçe özeti
6098 sayılı TBK yürürlüğe girmeden önce imzalanan kefalet sözleşmesi, 818 sayılı BK'da bulunmayıp sonradan TBK ile getirilen genel işlem koşulları denetimine tabi tutulamaz. Asıl borçludan haricen tahsil edilen tutar infazda dikkate alınmalı; asıl borçlunun iflası ve alacağın masaya kaydı hâlinde mükerrer tahsilatı önlemek için hükme tahsilde tekerrür kaydı konulmalıdır.
Ele alınan sorunlar
TBK yürürlüğünden önce imzalanan kefalet sözleşmesinin genel işlem koşulları denetimine ve şekil şartlarına tabi olup olmaması → ret
İddia: Davalı, kefaletnamenin TBK 583 vd. kefalet geçerlilik şekil ve şartlarını taşımadığını, ekinde bulunduğu ikmal anlaşmasındaki genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerin geçersizliğinden kefaletin de etkileneceğini ileri sürmüştür.
Gerekçe: Davaya dayanak kefalet sözleşmesi 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden önce imzalandığından, 818 sayılı BK'da bulunmayan ve sonradan 6098 sayılı TBK ile düzenlenen genel işlem koşulları denetimine tabi tutulamaz; bu nedenle kefaletin şekil şartlarına aykırı ve genel işlem koşulları bakımından geçersiz olduğu yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir (Yargıtay'ca onanan BAM gerekçesi).
Haricen tahsil edilen tutarın infazda dikkate alınması ve iflas masası kaydı nedeniyle tahsilde tekerrür kaydı konulması → kabul
Gerekçe: Bilirkişi raporuyla tespit edilen ve davacı vekilince icra dosyasına bildirilen, takip ve dava tarihi sonrasında asıl borçludan haricen tahsil edilen tutarın infazda dikkate alınması yönünde hüküm kurulmamış olması hatalıdır; ayrıca asıl borçlu şirketin iflasına karar verildiği ve davacının alacağının iflas masasına kaydedildiği gözetildiğinde, mükerrer tahsilatın önlenmesi için hükme 'tahsilde tekerrür olmamak' kaydının konulması gerekir (Yargıtay'ca onanan BAM gerekçesi).
Emsal değeri
TBK öncesi kefalette genel işlem koşulları denetiminin uygulanamaması ve tahsilde tekerrür kaydının konulması açısından emsaldir (Yargıtay'ca onanan BAM holding'i).
Kavramlar: tıkla → metinde renkle işaretle · ↗ kavram sayfası
genel işlem koşulları↗ müteselsil kefalet↗ kanunların zaman bakımından uygulanması↗ tahsilde tekerrür↗ iflas masasına alacak kaydı↗
Karar metni
Kararın tam (anonimleştirilmiş) metnini göster
11. Hukuk Dairesi 2021/4163 E. , 2022/8962 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ
Taraflar arasında görülen davada İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 18.10.2018 tarih ve 2016/737 E. - 2018/1053 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nce verilen 08.04.2021 tarih ve 2019/465 E. - 2021/554 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi adli yardım talepli olarak davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacı şirket ile dava dışı ... Akaryakıt Tic. ve San A.Ş. arasında 11.11.2010 tarihli ikmal anlaşması akdedildiğini, söz konusu anlaşma uyarınca davacı şirketin her türlü akaryakıt ürünlerini mevzuata uygun şekilde ... Akaryakıt'a teslim etmeyi, ... Akaryakıt'ın ise temin edilen ürün bedellerini müvekkili şirket cari liste fiyatları üzerinden ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, diğer yandan ikmal anlaşması ile eki niteliğindeki protokol ve taahhütnamelerden doğmuş ve doğacak borçların teminatını teşkil etmesi amacı ile davalı ...'dan 04.06.2012 tarihli kefaletnamenin alındığını, davalının söz konusu borçların 25.000.000 USD'sine kadar olan kısmı için müteselsil kefil olduğunu, borçlu şirketin söz konusu ürün bedellerinden kaynaklanan 9.485.099,01 TL tutarında cari hesap borcunu ödememesi üzerine alacağın tahsili için İstanbul 26.
İcra Müdürlüğü'nün 2013/12336 esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı kefil ...'ın itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu kefaletnamenin, TBK'nın 583 ve devamı maddelerinde düzenlenen kefaletin geçerlilik şekil ve şartlarını taşımadığından kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, kefaletnamenin dava dışı ... Akaryakıt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin davacı şirketle imzaladığı 11.11.2010 tarihli îkmal anlaşmasının eki niteliğinde olduğunu, söz konusu ikmal anlaşmasında genel işlem koşulu niteliğinde pek çok hüküm bulunduğunu, 11.11.2010 tarihli ikmal anlaşmasında yer alan kayıtların geçersiz sayılması sonucu anlaşmanın tarafı olan şirkete kefil olduğu iddia edilen davalının durumunun da söz konusu geçersizlikten etkileneceğini belirterek, davanın reddini ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı ile dava dışı ... Akaryakıt Ticaret ve Sanayi A.Ş. arasında 11.11.2010 tarihli ikmal anlaşması imzalandığı, bu sözleşmeye ile davacının davalıya her türlü akaryakıt ürünlerini mevzuata uygun şekilde satmayı, davalının da satılan ürün bedellerini ödemeyi kabul ettiği, davacının, dava dışı borçlu şirket ile imzalanan ikmal anlaşması ve eki niteliğindeki protokol ve taahhütten kaynaklı borçlar için davalı ...'dan 04.06.2012 tarih 25.000.000,00 USD tutarlı kefalet aldığı, kefaletin kanunun aradığı şekil şartlarına uygun ve geçerli olduğu, davacının, dava dışı şirketten aralarındaki sözleşme ve protokol gereği cari hesap ilişkisinden kaynaklı takip tarihi itibariyle 9.814.374,77 TL alacaklı olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının İstanbul 26.
İcra Müdürlüğü'nün 2013/12336 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, taleple bağlı kalınarak takip talebindeki miktar ve koşullarla takibin devamına, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, davaya dayanak kefalet sözleşmesi 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden önce imzalandığından, söz konusu sözleşme, 818 sayılı BK'da bulunmayan ve sonradan yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'da düzenlenen genel işlem koşulları denetimine tabi tutulamayacağından davalı vekilinin kefalet sözleşmesinin şekil şartlarına aykırı ve genel işlem koşulları bakımından geçersiz olduğu yönündeki istinaf başvurusunun yerinde görülmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiği ve davacı vekilince de icra takip dosyasına bildirildiği üzere, takip ve dava tarihi sonrasında davacı tarafından asıl borçlu dava dışı şirketten haricen 249.802,49 TL tahsil edilmiş olmasına rağmen, bu tutarın icra müdürlüğünce infazda dikkate alınması yönünde hüküm kurulmamış olmasının hatalı olduğu, dava dışı asıl borçlu şirketin 13.07.2015 tarihi itibariyle iflasına karar verildiği, davacı tarafından 12.174.924,74 TL için iflas masasına alacak kaydı istemi kabul edilerek alacağın sıra cetvelinin 4.
sırasına kaydına karar verildiğinden, mükerrer tahsilatın önlenmesi bakımından ilk derece mahkemesince "tahsilde tekerrür olmamak" kaydıyla hüküm kurulmamış olmasının da isabetsiz olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne, davalının İstanbul 26. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12336 esas sayılı takibine yönelik itirazının iptaline, asıl borçlu müflis ... Akaryakıt Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin iflas tasfiye işlemlerinin yürütüldüğü Bakırköy 1. İflas Müdürlüğü’nün 2015/48 iflas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrüre neden olmamak kaydıyla takibin takip talebindeki miktar ve koşullarla devamına, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, takip ve dava tarihi sonrasında dava dışı borçlu şirketten haricen tahsil edilen 249.802,49 TL’nin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınmasına karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davalı vekili temyiz dilekçesiyle birlikte adli yardım talebinde bulunmuş olup, dosya kapsamı ve talep dilekçesi içeriğinin incelenmesi sonrasında 6100 sayılı HMK'nın 334. ve 336/3 maddeleri koşullarının oluştuğu anlaşıldığından adli yardım talebinin kabulüne ve temyiz itirazlarının incelenmesine karar vermek gerekmiştir.
2-İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ
Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin adli yardım talebinin kabulü ile temyiz itirazlarının incelenmesine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, alınmadığı anlaşılan 647.927,11 TL temyiz ilam harcı ile 397,80 TL temyiz başvuru harcının HMK 339. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde adli yardımdan yararlanan temyiz eden davalıdan alınmasına, 13.12.2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.
T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",
492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",
(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",
1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"
2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.
Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul- Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)
Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh.
99)
1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.
Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.
Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Kaynak: https://6102ttk.com/karar/863574600 · sınıflandırıcı zincir-tam · görünüm damgası: yargitay11_temyiz