Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin sigorta tazminatı

… ava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde «aydınlatma yükümlülüğü» bulunan «ihbar olunan» hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin davacı ...'in «down sendromlu» olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, davalının poliçe gereği işbu davada 400.000.- TL limiti ile sınırlı olmak üzere «maddi tazminat» ve manevi tazminattan sorumlu olduğu, malüliyet oranı, takdiri indirim yahut bakıcı giderine ilişkin hususların somut dosyanın özelliği gereği değerlendirilemeyeceği, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda «denetime elverişli» şekilde açıklandığı üzere 57 yıllık maddi zararı toplam 802.030,01 TL olarak hesaplandığı, davalının «tacir» olması nedeniyle «avans faizine» hükmedileceği, olayın davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, davalının dava dışı sigortalının «kusuru» ile oluşan maddi ve manevi zararların «sorumluluğunu sigorta poliçesindeki» şartlar dâhilinde «teminatla» sınırlı olarak yüklendiği ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı ...'in maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000.- TL maddi tazminat ile 60.000.- TL manevi «tazminatın davanın» açıldığı 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. maddesine göre avans esasına göre hesaplanan «temerrüt faizi» ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı ... ve ...'in manevi tazminat davalarının kabulü ile 30.000’er TL manevi tazminatın davanın açıldığı 2 …

Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı «aydınlatma yükümlülügü», 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde «muvafakatını» alırlar.

Bu durumda hekim «aydınlatma yükümlülüğünü» sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.

… bbi açıdan gerekli ve uygun teşhis, tedavi noktasında hekimin özenle görevini yapma yükümlüğünü yerine getirdiğinin anlaşılamadığı, daha da önemlisi hekimin çocuğun «down sendromlu» olarak doğması ihtimalini tespit etmeye yarayacak şekilde gerekli bilgilendirme ve uyarıları tam ve eksiksiz yapmadığı, özellikle anne adayının yaşı, hekim tarafından muayene edildiği tarih karşısında davacı annenin karşılaşabileceği fayda ve riskleri konusunda gerekli bilgilendirmeyi davacı anne açısından yapmadığı, bu suretle hekimin «aydınlatma yükümlülüğünü» açıklanan hükümlere uygun şekilde yerine getirdiğinin davalı ... tarafından ispatlanamadığı, nitekim hekimin görev yaptığı hastanenin teşhis ve tedaviye ilişkin tuttuğu kayıt ve belgelerin, davalının lehine sigorta yaptığı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü gerçekleştirmesi, en önemlisi gerekli testlerin yapılması yönünde hareket ettiğini göstermekten uzak olduğu, esasen dava dışı hekim ile hastane arasındaki iç ilişkiye dair her türlü eksiklik ve yanlışlığın ise dış ilişki çerçevesinde davacıları hukuken bağlayamayacağı, davacıların maddi ve manevi zarara uğradığı gerekçesiyle, davacı küçük ... tarafından, davalı aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne, küçük ... için 279.000,00 TL iş göremezlik tazminatı ile 1.000,00 TL bakıcı ücretinin, küçük ... için 60.000,00 TL manevi tazminatın, dava tarihi olan 25/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı «avans faizi» ile birlikte davalıdan tahsili ile Küçük ...'a ödenmesine, davacı Anne ... ve davacı baba ... tarafından davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulüne, …

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mevcut kayıtlara göre, sigortalı hekimin hastayı «aydınlatma yükümlülüğünü» yerine getirdiğinin ispatlanamamış olmasına göre, davalı vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir.

… ava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde «aydınlatma yükümlülüğü» bulunan «ihbar olunan» hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin davacı ...'in «down sendromlu» olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varıldığı, davalının poliçe gereği işbu davada 400.000.- TL limiti ile sınırlı olmak üzere «maddi tazminat» ve manevi tazminattan sorumlu olduğu, malüliyet oranı, takdiri indirim yahut bakıcı giderine ilişkin hususların somut dosyanın özelliği gereği değerlendirilemeyeceği, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda «denetime elverişli» şekilde açıklandığı üzere 57 yıllık maddi zararı toplam 802.030,01 TL olarak hesaplandığı, davalının «tacir» olması nedeniyle «avans faizine» hükmedileceği, olayın davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, davalının dava dışı sigortalının «kusuru» ile oluşan maddi ve manevi zararların «sorumluluğunu sigorta poliçesindeki» şartlar dâhilinde «teminatla» sınırlı olarak yüklendiği ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı ...'in maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000.- TL maddi tazminat ile 60.000.- TL manevi «tazminatın davanın» açıldığı 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. maddesine göre avans esasına göre hesaplanan «temerrüt faizi» ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı ... ve ...'in manevi tazminat davalarının kabulü ile 30.000’er TL manevi tazminatın davanın açıldığı 2 …

Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı «aydınlatma yükümlülügü», 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde «muvafakatını» alırlar.

Bu durumda hekim «aydınlatma yükümlülüğünü» sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre, davalının dava dışı Dr. ...'ı «tıbbi kötü uygulamaya» ilişkin «zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi» ile 04.09.2016-04.09.2017 tarihleri arasında sigortaladığı, azami «teminat» limitinin maddi ve manevi tazminat kapsamında 800.000,00 TL olduğu, 02.08.2016 tarihinde ... davacı ...'nin Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Dairesi'nin 31.05.2021 tarihli raporuna göre %90 oranında meslekte kazanma gücünde azalma olduğu ve sürekli birinin bakımına muhtaç olduğunun belirlendiği, davacı ...'nin %90 nispetindeki sürekli iş göremezlik ve ömür boyu birinin bakımına muhtaç olması sebebiyle, dava dışı sigortalının %100 «kusuru» nedeniyle talep edebileceği tazminatın 7.539.019,85 TL olduğu, ancak davalı tarafından düzenlenen «sigorta sözleşmesinin» «poliçe limitinin» 800.000,00 TL olduğu, hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, «kesin» tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklaması ve onu aydınlatması gerektiği, «aydınlatma yükümlülüğünün» yerine getirildiğini «ispat yükünün» ise hekimde olduğu, somut olayda davalının dava dışı sigortalısının sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığı, sigortalının başkaca kusurunun aranmadığı, sadece bilgilendirme yükümülülüğünü yerine getirmemesinin, davacıların tazminat talebinde bulunmaları için yeterli olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davacı ...'ye «down sendromu» tarama testi yapıldığı, tarama testi sonuçlarının risksiz bölgede çıktığı, bu nedenle doktorun aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasının eksiklik olmadığı belirtilmiş ise de, Dairemizin 2018/1849 E., 2019/7606 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen, bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini anne ve babaya açıklayarak onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü kendisinde olan davalı sigortacının, bu yükümlülüğü yerine getiremediği, bu nedenle davacıların «maddi tazminat» isteminin poliçe limiti kapsamında kabulünün gerektiği, davacı ...'nin down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %90 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, bu nedenle davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulünün gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile 759.000,00 TL işgöremezlik tazminatı ile 1.000,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 760.000,00 TL maddi tazminat ile davacı ... için 10.000,00 TL, davacı ... için 10.000,00 TL ve davacı ... için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek «yasal faizi» ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

… terek çocukları olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az üç farklı tarihte kadın doğum uzmanı Dr. ... tarafından yapıldığını, davalı ... şirketinin Dr. ...'ın «tıbbi kötü uygulamaya» ilişkin «zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini» tanzim ederek tarifede belirlenen «teminat» limiti dahilinde maddi, manevi zarardan ... sorumluluğu üstlendiğini, davalı ... şirketinin sorumluluğunun geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, «zamanaşımı» süresinin ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 1482 nci maddesi gereği 10 yıl olduğunu, müvekkili ...'nin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucunda «down sendromunun» hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük ...'nın down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasında bir vekâlet akdi kurulmuş olup, doktorun bilgilendirme «dahil» tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini «ispat yükünün» davalıya ait olduğunu, sigortalı doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklar, yaptığı/yapacağı tarama testleri, down sendromunun teşhis ve tedavisiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, «aydınlatılmış onamını» almadığını, ileri testler önermediğini, amniyosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak down sendromunu gebelikte saptayamayarak çocuğun sakat doğumuna neden olduğunu, down sendromu hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup, öncelikle müvekkillerinin bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olmaları nedeniyle de manevi zarara uğradığını belirterek, müvekkili küçük ... için 15.000,00 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil) «maddi tazminat» ve 20.000,00 TL manevi tazminat; müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat; müvekkili baba ... için de 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren «avans faizi» ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, daha sonra müvekkili ... yönünden maddi tazminat talebini 760.000,00 TL'ye «ıslah» etmiştir.

… addelerden anlaşılacağı üzere, düzenlemenin açıkça idare aleyhine açılmış bir dava sonucunda idare tarafından tazminat ödenmesi sonucunda, ilgili sağlık personeline «rücu» edilebilmesi için, öncelikle kanunla ihdas edilen mesleki sorumluluk kuruluna başvuru yapılması zorunluluğunu getirdiği, somut olayda ise idare aleyhine açılmış bir dava, hükmedilen ve idarece ödenip hekime rücu edilebilecek bir tazminat söz konusu olmayıp, davacı tarafça «sorumluluk sigortası» kapsamında doğrudan davalı ... aleyhine dava açıldığı, bu nedenle de söz konusu hükümlerin somut olayda uygulama yeri bulunmadığı; 20.07.2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartlarında; «sigorta poliçesinin» 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun (1219 sayılı Kanun) Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyetlerini «ifa» ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı «yargı gideri» ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı «poliçe limiti» dahilinde «teminat» sağlayacağının, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceğinin ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan «ihbarlar» için sigorta korumasının bulunmadığının düzenlendiği, davalı tarafından düzenlenmiş olan poliçenin 04.09.2016-2017 dönemini, dolayısıyla riskin gerçekleştiği tarihi kapsadığı, genel şartlar gereği poliçe tarihinden önceki 10 yıllık dönemde meydana gelen «rizikoları» da teminat altına aldığı, davalı tarafça rizikonun 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemde meydana geldiğine dair bir delil de «ibraz» edilmediği; davacı küçük adına dava açılması yaşam hakkından baştan vazgeçtiği gibi bir sonucu doğurmaktaysa da anne baba olan davacıların, «down sendromunun» gebelikte teşhisi halinde küçüğü dünyaya getirmeme yönünde bir haklarının bulunduğu kabul edildiğine ve küçük ile birlikte ömür boyu durumun maddi ve manevi zorluklarını yaşayacak olmalarına, ayrıca küçük ile birlikte kendi adlarına da dava açmış olmalarına göre, davalı vekilinin aktif dava «ehliyeti» ve «husumete» yönelik olarak ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı; hekim ile hasta arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesine dayalı olduğu, vekilin vekâlet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından ... zararlardan sorumlu olduğu, o nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerektiği, vekilin özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumlu olacağı, Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hastanın tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmesi gerektiği, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde «aydınlatma yükümlülüğü» bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlü olduğu, somut olayda; davacı annenin gebelik döneminde 19 uncu haftadan itibaren takibinin davalının sigortalısı hekim tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda sigortalı hekim tarafından davacının 26.04.2016, 15.07.2016 ve 17.05.2016 tarihlerinde muayene edildiği, 02.08.2016 tarihinde ise sezeryan ile doğumun gerçekleştirildiği, takip sürecinde davacıya yapılan tarama testinde risksiz bölgede bulunduğunun belirtildiği, davacıya amniyosentez veya kordosentez yapılmadığı gibi bu hususta bir bilgilendirme de yapılmadığı, ancak doğum sonrasında davacı çocuğa down sendromu teşhisi konulduğu ve %90 oranında sürekli işgöremez halde olduğunun tespit edildiği, Dairemizin 2018/1849 E., 2019/7606 K. sayılı ilamında; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için «kesin» tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anne-babaya açıklaması, onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini «ispat yükünün» ise hekimde olduğunun belirtildiği, ancak somut olayda davalının sigortalısı hekim tarafından davacıdan, down sendromunun teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge de düzenlenmediği; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 E., 2022/356 K. sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceğinin belirtildiği, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane «kaydı» da bulunmadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği; davacılar lehine hüküm tarihindeki tarifenin 10 uncu maddesinin dördüncü …

… terek çocukları olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az üç farklı tarihte kadın doğum uzmanı Dr. ... tarafından yapıldığını, davalı ... şirketinin Dr. ...'ın «tıbbi kötü uygulamaya» ilişkin «zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini» tanzim ederek tarifede belirlenen «teminat» limiti dahilinde maddi, manevi zarardan ... sorumluluğu üstlendiğini, davalı ... şirketinin sorumluluğunun geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, «zamanaşımı» süresinin ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 1482 nci maddesi gereği 10 yıl olduğunu, müvekkili ...'nin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucunda «down sendromunun» hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük ...'nın down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasında bir vekâlet akdi kurulmuş olup, doktorun bilgilendirme «dahil» tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini «ispat yükünün» davalıya ait olduğunu, sigortalı doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklar, yaptığı/yapacağı tarama testleri, down sendromunun teşhis ve tedavisiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, «aydınlatılmış onamını» almadığını, ileri testler önermediğini, amniyosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak down sendromunu gebelikte saptayamayarak çocuğun sakat doğumuna neden olduğunu, down sendromu hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup, öncelikle müvekkillerinin bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olmaları nedeniyle de manevi zarara uğradığını belirterek, müvekkili küçük ... için 15.000,00 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil) «maddi tazminat» ve 20.000,00 TL manevi tazminat; müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat; müvekkili baba ... için de 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren «avans faizi» ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, daha sonra müvekkili ... yönünden maddi tazminat talebini 760.000,00 TL'ye «ıslah» etmiştir.

… avacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığını, kaldı ki mevcut tıbbi yöntemlerle «down sendromu» gibi anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime «kusur» atfedilmesinin mümkün olmadığını, zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunduğunu, hastanın ikili tarama testi yahut üçlü tarama testi gibi yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi invazif işlemlerin yapılmasının tıbbi açıdan mümkün olmadığını, bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olmasının, diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer almasının gerektiğini, sigortalı hekimden şifahen alınan bilgilere göre; davacının gebelik takipleri için muayeneye toplamda yalnız 3 kez geldiğini, kontrol ve düzenli takiplerine gelmemekle kusurlu olduğunu, davacının yapılan tarama testlerinin risksiz bölgede çıktığını, davacının, farklı tarihlerde radyoloji hekimi tarafından yapılan USG kontrollerinde fetal anomali düşündüren herhangi bir bulgu izlenmediğini, davacının gebelik sırasında 23 yaşında olup, yaş riskinin de söz konusu olmadığını, dolayısıyla gerek yaş, gerekse de tarama testleri itibariyle down sendromu riski belirli bir düzeyin altında olan davacıya, amniyosentez veya kordosentez yapılmasının tıbben uygun olmadığını, sigortalı hekimin, hastanın mevcut durumuna en uygun test ve tetkikleri istediğini ve bunların sonuçlarına göre hareket ettiğini, dava konusu olayda müvekkilinin sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, her ne kadar davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de, kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi «sebebi» teşkil etmediği gibi bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres gibi hususların da neden olabileceğini, davacının tazminat taleplerinin dayanağı bulunmadığı gibi fahiş olduğunu, olayda hekimin kusuru bulunmadığı gibi zarar ve tedavi arasında «illiyet bağı» da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre, davalının dava dışı Dr. ...'ı «tıbbi kötü uygulamaya» ilişkin «zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi» ile 04.09.2016-04.09.2017 tarihleri arasında sigortaladığı, azami «teminat» limitinin maddi ve manevi tazminat kapsamında 800.000,00 TL olduğu, 02.08.2016 tarihinde ... davacı ...'nin Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Dairesi'nin 31.05.2021 tarihli raporuna göre %90 oranında meslekte kazanma gücünde azalma olduğu ve sürekli birinin bakımına muhtaç olduğunun belirlendiği, davacı ...'nin %90 nispetindeki sürekli iş göremezlik ve ömür boyu birinin bakımına muhtaç olması sebebiyle, dava dışı sigortalının %100 «kusuru» nedeniyle talep edebileceği tazminatın 7.539.019,85 TL olduğu, ancak davalı tarafından düzenlenen «sigorta sözleşmesinin» «poliçe limitinin» 800.000,00 TL olduğu, hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, «kesin» tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklaması ve onu aydınlatması gerektiği, «aydınlatma yükümlülüğünün» yerine getirildiğini «ispat yükünün» ise hekimde olduğu, somut olayda davalının dava dışı sigortalısının sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığı, sigortalının başkaca kusurunun aranmadığı, sadece bilgilendirme yükümülülüğünü yerine getirmemesinin, davacıların tazminat talebinde bulunmaları için yeterli olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davacı ...'ye «down sendromu» tarama testi yapıldığı, tarama testi sonuçlarının risksiz bölgede çıktığı, bu nedenle doktorun aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasının eksiklik olmadığı belirtilmiş ise de, Dairemizin 2018/1849 E., 2019/7606 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen, bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini anne ve babaya açıklayarak onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü kendisinde olan davalı sigortacının, bu yükümlülüğü yerine getiremediği, bu nedenle davacıların «maddi tazminat» isteminin poliçe limiti kapsamında kabulünün gerektiği, davacı ...'nin down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %90 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, bu nedenle davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulünün gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile 759.000,00 TL işgöremezlik tazminatı ile 1.000,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 760.000,00 TL maddi tazminat ile davacı ... için 10.000,00 TL, davacı ... için 10.000,00 TL ve davacı ... için 20.000,00 TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek «yasal faizi» ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

… addelerden anlaşılacağı üzere, düzenlemenin açıkça idare aleyhine açılmış bir dava sonucunda idare tarafından tazminat ödenmesi sonucunda, ilgili sağlık personeline «rücu» edilebilmesi için, öncelikle kanunla ihdas edilen mesleki sorumluluk kuruluna başvuru yapılması zorunluluğunu getirdiği, somut olayda ise idare aleyhine açılmış bir dava, hükmedilen ve idarece ödenip hekime rücu edilebilecek bir tazminat söz konusu olmayıp, davacı tarafça «sorumluluk sigortası» kapsamında doğrudan davalı ... aleyhine dava açıldığı, bu nedenle de söz konusu hükümlerin somut olayda uygulama yeri bulunmadığı; 20.07.2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartlarında; «sigorta poliçesinin» 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun (1219 sayılı Kanun) Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyetlerini «ifa» ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı «yargı gideri» ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı «poliçe limiti» dahilinde «teminat» sağlayacağının, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceğinin ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan «ihbarlar» için sigorta korumasının bulunmadığının düzenlendiği, davalı tarafından düzenlenmiş olan poliçenin 04.09.2016-2017 dönemini, dolayısıyla riskin gerçekleştiği tarihi kapsadığı, genel şartlar gereği poliçe tarihinden önceki 10 yıllık dönemde meydana gelen «rizikoları» da teminat altına aldığı, davalı tarafça rizikonun 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemde meydana geldiğine dair bir delil de «ibraz» edilmediği; davacı küçük adına dava açılması yaşam hakkından baştan vazgeçtiği gibi bir sonucu doğurmaktaysa da anne baba olan davacıların, «down sendromunun» gebelikte teşhisi halinde küçüğü dünyaya getirmeme yönünde bir haklarının bulunduğu kabul edildiğine ve küçük ile birlikte ömür boyu durumun maddi ve manevi zorluklarını yaşayacak olmalarına, ayrıca küçük ile birlikte kendi adlarına da dava açmış olmalarına göre, davalı vekilinin aktif dava «ehliyeti» ve «husumete» yönelik olarak ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı; hekim ile hasta arasındaki ilişkinin vekâlet sözleşmesine dayalı olduğu, vekilin vekâlet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından ... zararlardan sorumlu olduğu, o nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerektiği, vekilin özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumlu olacağı, Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hastanın tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmesi gerektiği, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde «aydınlatma yükümlülüğü» bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlü olduğu, somut olayda; davacı annenin gebelik döneminde 19 uncu haftadan itibaren takibinin davalının sigortalısı hekim tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda sigortalı hekim tarafından davacının 26.04.2016, 15.07.2016 ve 17.05.2016 tarihlerinde muayene edildiği, 02.08.2016 tarihinde ise sezeryan ile doğumun gerçekleştirildiği, takip sürecinde davacıya yapılan tarama testinde risksiz bölgede bulunduğunun belirtildiği, davacıya amniyosentez veya kordosentez yapılmadığı gibi bu hususta bir bilgilendirme de yapılmadığı, ancak doğum sonrasında davacı çocuğa down sendromu teşhisi konulduğu ve %90 oranında sürekli işgöremez halde olduğunun tespit edildiği, Dairemizin 2018/1849 E., 2019/7606 K. sayılı ilamında; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için «kesin» tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anne-babaya açıklaması, onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini «ispat yükünün» ise hekimde olduğunun belirtildiği, ancak somut olayda davalının sigortalısı hekim tarafından davacıdan, down sendromunun teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge de düzenlenmediği; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 E., 2022/356 K. sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceğinin belirtildiği, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane «kaydı» da bulunmadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği; davacılar lehine hüküm tarihindeki tarifenin 10 uncu maddesinin dördüncü …