Banka, müşteriye bildirim ve icazet olmadan komisyon oranını tek taraflı ve fahiş biçimde artıramaz

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/481

KARAR NO 2020/218

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 20/12/2017

NUMARASI 2013/290 Esas 2017/1483 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 19/02/2020

Davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... T.A.Ş.'nin 02.07.2001 tarihinde BDDK'nın kararı ile ... A.Ş. bünyesinde devren birleştiğini, yine kurumun 20.03.2002 tarihli kararı ile .. A.Ş. bünyesindeki bankaların ... A.Ş. ile birleştiği ve bilahare Birleşik Fon Bankası adını aldığını, İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... E dosyası ile başlatılan icra takibine davalılar tarafından itiraz edildiğini, müvekkili banka ile davalılar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğunu, Birleşik Fon Bankası, külli halefi konumunda olduğu ... T.A.Ş. ile dava dışı ... A.Ş. arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesini davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayarak ... A.Ş.'nin kullandığı ve kullanacağı kredilere kefil olduklarını ve dava konusu alacağın davalıların sözleşmeden kaynaklı borçlarını kapsadığını, müvekkili bankanın nakit alacaklarının ...

Ltd.Şti. (... A.Ş.) lehine verilen 14 adette toplam 1.920-TL tutarlı mer'i teminat mektuplarına uygulanan komisyon ve fer'ilerinden kaynaklandığını,bu bedelin deposunun talep edildiğini, iş bu alacaklara ilişkin hesabın Beşiktaş ... Noterliği 06.06.2007 tarih ... sayılı ihtarname ile kat edildiğini, 5411 sayılı bankacılık kanunu 141.maddesi kapsamında banka alacağının 20 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığını, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile haksız itirazı kaldırılarak takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; gerek ... A.Ş. gerekse ... A.Ş.'den ... A.Ş.'nin alacaklarının TMSF tarafından alacak temlik sözleşmeleri ile ... A.Ş.'ne temlik edildiğini, daha sonra ... A.Ş. tarafından ... A.Ş.'ne temlik edildiğini, bu nedenle davacının talep edebileceği ve hak sahibi olduğu alacaktan söz etmenin mümkün olmadığından dava açma ve takip hakkının olmadığını,davacının dayanak gösterdiği bir kısım sözleşmelerde müvekillerin imzasının bulunmadığını, imzaları olan sözleşmeler bakımından da zaman yönünden sorumluluklarının ortadan kalktığını, herhangi bir borcunun olmadığını, talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu, gayrinakdi alacakların deposu talebinin yerinde olmadığını, %40 tazminat talebinin yerinde ve doğru bir talep olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davalılardan ... mirası reddedildiğinden tefrik kararı verilerek davaya yalnız davalı ... yönünden devam edildiği, davalı ...'nin müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer aldığı, asıl borçlu lehine 14 adet teminat mektubu düzenlendiği, toplam 1.929- TL tutarlı 14 adet teminat mektuplarının takip tarihinden önce risk çıkışlarının yapıldığı, gayri nakdi alacak yönünden davacının talep hakkının bulunmadığı, davacı banka tarafından 1989-1992 tarihine kadar düzenlenen teminat mektuplarından %3, bir istisna dışında 1992 yılı içinde düzenlenen teminat mektubu için %2 komisyon tahsil edildiği, komisyon oranının değişimi hususunda taahhütnamelerde hüküm bulunmadığı, müşteri bilgilendirilmeksizin davalı kefil aleyhine komisyon oranının değiştirilemeyeceği, umumi kredi taahhütnamesi, mahkemece asıl borçlu hakkında farklı kredi sözleşmesinden kaynaklanan 2013/291 sayılı dosyasında tanzim ettirilen bilirkişi raporu ve umumi kredi taahhütnamesinden temerrüt faiz oranının %93,5 olarak ön görüldüğü, bankanın devir tarihinden önceki kayıtlarının incelenmesinde komisyon konusunda herhangi bir kayda rastlanmadığı, asgari tutar uygulamasına gerek olmadığı, (daha önce %2 ve %3 komisyon oranları üzerinden tahsil edilmiş olması nedeniyle) teminat mektup bedelleri üzerinden oransal olarak yapılan hesap ve denetime elverişli 20/01/2017 tarihli rapor doğrultusunda davacı bankanın tespit edilen 284,83 TL komisyon bedeli ve 14,24 TL BSMV alacak yönünden davanın kısmen kabulüne, gayri nakdi alacak yönünden davanın reddine;

kısa kararda gayri nakdi alacağın reddi nedeniyle sehven maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine şeklinde yazılması gereken hükmün maddi hata neticesinde davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine şeklinde geçtiği gerekçesiyle gerekçeli ve kısa kararla uyumlu olacak şekilde gayri nakdi alacak talebinin reddi nedeniyle davalı yararına maktu vekalet ücretinin düzeltilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 140.maddesi uyarınca ... A.Ş. fon bankası olması nedeniyle harç ve teminattan muaf olduğunu,mahkemece taleplerinin %99 unun reddedildiğini ve bunun taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve sözleşme serbestisini düzenleyen yasa hükümlerine aykırı olduğunu ve kararın kaldırılması gerektiğini, mahkemenin 14 adet teminat mektubunun depo istemi açısından verdiği kararın maddi hata içerdiğini, aleyhe vekalet ücretine hükmedilmesinin açıkça maddi hata içerdiğini, depo istemine konu teminat mektuplarının dava açıldığı tarihte ve huzurdaki dava açıldığı tarihte meri olduğunu, dava açıldıktan sonra risk çıkışı yapılan teminat mektupları için aleyhe vekalet ücretinin yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin depo ve komisyon bedeline ilişkin tespitlerinin GKS hükümlerine aykırı olduğunu, müvekkili bankanın GKS’nin 5.

maddesinin kendisine verdiği yetki ile müvekkili banka tarafından T.C. Merkez Bankası’na gönderilen 16/10/2001 tarih ... referanslı yazısında Bankaca tahsil edilecek ücret, komisyon ve masrafları ile ilgili tabloda komisyon oranı ve tutarının min.30-TL olarak bildirildiğini, davalıların ihtarname ile hesapların kat edilmesi ve temerrüde düşürülmesinin kanuna aykırı olarak yok sayıldığını, ihtarnamenin davalıya tebliğ edilmediğini, ancak GKS’lerin 62.maddesinde açıkça adresin değiştirilmesi halinde değişikliğin bankaya bildirilmesinin zorunlu olduğu, aksi halde GKS’de yazılı adrese yapılacak tebligatların yapılmış sayılacağının hükme bağlandığını belirterek kararın kaldırılarak, yargılamanın yeniden yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacı banka davalı kefil hakkında ; 9 aralık 2009 tarihinde başlattığı icra takibinde ;

4. 12.2009 tarihi itibariyle 72.831,90-TL anapara olmak üzere ve anaparaya %55 akdi ve % 93,5 oranında temerrüt faizi hesaplanmak suretiyle 244.744,13-TL alacağın 4.12.2009 tarihinden itibaren temerrüt faizi ve gider vergisi işletilerek tahsili ve 1.929-TL tutarında 14 adet teminat mektup bedelinin deposu talep edilmiştir. Yargılama sırasında (2013-2014)yıllarında teminat mektupları davacı bankaya teslim edilerek risk çıkışları yapılmış ,depo istemine ilişkin takip ve davanın konusu kalmamıştır. Davacı vekili hükmü ; dava açıldıktan sonra risk çıkışı yapılan teminat mektupları nedeniyle davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi bakımından da istinaf etmiş olup ,teminat mektuplarının dava açıldıktan sonra iadesinin yapıldığı bilirkişi raporuyla sabittir.Bu nedenle ilk derece mahkemesinin takip tarihinden önce risk çıkışlarının yapıldığına dair gerekçe hatalıdır.

Davacının müteselsil kefil davalıdan ; taahhütnamenin 7 ve kefalete ilişkin 15.maddesinde müteselsil kefillerden de depo talebinde bulunmaya yetkisi bulunmaktadır. Ancak meri teminat mektup bedelinin deposuna ilişkin talep dava sırasında konusuz kaldığına göre gerekçeli kararda davalı yararına hükmedilen 1.980-TL maktu vekalet ücretinin davacı yararına hükmedilmesi gerekmektedir.Takip ve dava tarihi itibariyle teminat mektup bedelinin deposunu talep edebileceğinden davacı bu konuda dava açmakta haklı bulunduğundan davacı nın gayrinakit alacağa ilişkin olmak üzere davalı yararına vekalet ücreti takdirine ilişkin kısmın da kaldırılarak davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden davacı vekilinin gayrinakit alacak yönünden hükme yönelik ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerindedir.

Asıl borçlu müflis ... AŞ den olan alacaklar TMSF tarafından önce ...ne temlik edilmiş ,akabinde ...AŞ ne temlik edilmiş ,temlik sözleşmesinin 1.3.maddesinde "işbu alacağın temliki sözleşmesinin ... nezdindeki nakdi riskleri içerdiği ,borçluların TMSF nezdindeki bankalardan kullandıkları ve halen meri bulunan gayrinakdi kredileri ve bu kredilerin doğmuş/doğacak komisyon borçlarının sorumluluklarının borçlulara ait olduğu ,temlikname ile temlik edilmediği açıkça belirtildiğinden talep olunan 14 adet teminat mektubu komisyon borçlarını davacının talep edebileceği sonucuna varılmıştır. TMSF ye devredilen ... kaynaklı krediler nedeniyle ; ilk olarak ... Elmadağ şubesi 29.11.1999 tarihli ihtarnamesi ile 4 ayrı hesapta kullandırılan senetler karşılığı kredi ve 1 adet hesapta döviz kredisi ile teminat mektubu kredisinin kat edildiği, nakit alacaklar 212.706,21-TL ve 175.533-usd veya karşılığının ihtarın tebliğ tarihinden itibaren %238 faiziyle birlikte 1 gün içinde ödenmesi talep edilmiş,kat ihtarı Davalı ...'e 3.12.1999 tarihinde bizzat tebliğ edilmiştir.Ancak anılan ihtarname de teminat mektuplarının iadesi istenilmemiş ,komisyon talebi bulunmadığı tesbit edilmekle takibe konu ve 1.5.2002 tarihinden bu yana tahakkuk eden komisyon alacakları talep edildiğinden bu ihtarname tebliği temmerrüde esas alınamayacaktır.

İkinci olarak ; davacı banka tarafından keşide edilen 6 Haziran 2007 tarihli ihtar ile 29.11.1999 tarihli ihtardaki hakları saklı kalmak kaydıyla ekstrede detayları yazılı 67.229,88-TL nakit borcun temerrüt faiziyle ödenmesi talep edilmiş, ihtarname davalıya tebliğ edilememiştir.Müteselsil kefilin temerrüdü ihtarın tebliğ tarihi itibariyle başlayacağı davacı vekilince ileri sürülen GKS nin 62.maddesi asıl borçluya uygulanabilecek ise de müteselsil kefile uygulanamayacağından davalının takip ile birlikte mütemerrit olduğu kabul edilmiştir. İhtarname eki 5.6.2007 tarihli ekstrenin incelenmesinde ise;

8. 820-YTL komisyon borcu , 441-TL %5 gv 55.208,46-YTL komisyon borcu faizi ve 2.760,42-YTL gv olmak üzere toplam 67.229,88-TL alacak talebi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı bankanın ekstre detayları incelendiğinde komisyon tutarlarını dönemsel olarak 30-TL minimum bedelle hesaplayarak takip tutarlarına ulaştığı ve 14 adet teminat mektubunun 10 adedinin tutarının 7,5-17,5-20-TL den ibaret bulunduğu anlaşılmaktadır. Teminat mektuplarına hangi orandan komisyon ödeneceği sözleşmede kararlaştırılmamıştır.Ancak teminat mektuplarının ilk veriliş tarihinde %2 ve %3 oranında peşin komisyonlar tahsil edildiği bilirkişice tespit edilmiştir. Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; Bankaların teminat ve kefalet mektuplarından oluşan gayrinakdi riskleri içinde özelliklerine ve teminat durumlarına göre karşılık ayırmak durumunda oldukları için belli bir maliyeti bulunduğu, teminat mektupları iade edilmediği veya hukuki anlamda banka ibra edilmediği sürece 3 aylık dönemler itibariyle yıllık olarak tespit edilen oranlarda bir bedel yada komisyon ödenmesi gerektiği;

Taahhütnamenin 57.maddesi "cari hesabın kesilmesinden yahut taahhütnamenin feshinden sonra borç bakiyelerinin tamamı ödeninceye kadar faiz, komisyon vs. ödenir." hükmünün ödenmeyen teminat mektubu komisyonlarından ödeninceye kadar gecikme faizi tahsil edileceği anlamına gelmediği, Davacı tarafından 06/06/2007 tarihli ihtarnamede 01/05/2002 tarihinden itibaren her bir mektup için 3 aylık devre için 30-TL komisyon bedeli talep edildiği, taahhütnamede komisyon bedelinin tek taraflı değiştirilebileceğine ilişkin hüküm bulunmadığı, 2 adet (1.000-TL + 699,-TL) teminat mektubu dışındaki mektupların tutarının 75-TL'den az olduğu davacı tarafından yıllık 120-TL teminat mektubu komisyonu talebinin mümkün olmadığı ,06/06/2007 tarihli ihtarnamede 8.200-TL komisyon talep edilirken takip tarihine kadar işleyen 4.200-TL komisyon ilave edilerek takipte 12.400-TL komisyon talep edildiği , teminat mektupları için öngörülen %2 oranı kabul edilerek hesaplama yapıldığı mütaala edilmiştir.

Davalı banka devrevi 30-TL komisyon isteğini , davacı bankanın Merkez Bankasına 16/10/2001 tarihinde bildirdiği minimum devrevi 50-TL (%2) komisyon bedeli tahakkuk ettireceğine dair bildirimine dayandırmaktadır. İlk derece mahkemesince %2 orandan hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm verilmiştir.Teminat mektuplarına verildikleri tarihte uygulanan komisyon bedelinin ödendiği gözetilerek ,tarafların mutabık kaldıkları bu oranlar üzerinden hesaplama yapılması ve 29.11.1999 tarihinde teminat mektupları hesabının kat edildiği gözetilerek ,davalı ... usulune uygun olarak temerrüde düşmese de ; taahhütnamenin 57.madde uyarınca tahakkuk eden komisyon alacağına tahakkuk ettiği tarihten temerrüt (takip) tarihine kadar akdi faiz işletilmesi gerektiğinden bu hususlarda ek rapor alınmış ;bilirkişi ek raporunda ;

%2-3,2,28 oranlarından yapılan hesaplama da 458-TL komisyon borcu bulunduğu tesbit edilmiş, takip tarihine kadar işlemiş faiz ve BSMV hesaplanmıştır. Bankanın, teamüllere ve taraflar arasında oluşan mutabakata uygun olarak her üç aylık dönemde %2,-2,28-3 oranlarında komisyon alması gerekirken 30- TL gibi yüksek bir komisyon talep ettiği anlaşılmaktadır. Bu kadar yüksek oranda komisyon istenebilmesi için müşterinin veya komisyon ödeyecek kimsenin bunu bilmesi ve icazet vermesi gerekmektedir. Bu nedenle asgari 30- TL'lik komisyon talep edilebilmesi için bu durumu belirtir bir yazının davalıya tebliği veya herhangi bir şekilde bildiriminin yapılmasının zorunlu olduğu ancak davacı bankanın bu orandaki komisyon uygulamasıyla ilgili davalı tarafa bir bildirim yaptığına ilişkin bir belgenin ya da başka herhangi bir delilin bulunmadığı anlaşıldığından 30 -TL'lik komisyon uygulamasının haksız ve yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.Bankanın tek taraflı olarak komisyon oranını fahiş miktarda arttırma yetkisinin olduğunun kabul edilemeyeceği aksi halde sözleşmedeki yetkinin kötüye kullanılması durumunun gerçekleşip dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturacağı, taraflar arasındaki fiilen uygulanan oranda uygulama yapılması gerektiği kabul edilerek 1.5.2002 tarihinden takip tarihine kadar olan komisyon tutarı ve temerrüt takip ile gerçekleştiğinden takip tarihine kadar işleyen akdi faize hükmedilmek gerekmiş,iade edilen teminat muktupları nedeniyle davacı yararına vekalet ücreti takdirine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/290 Esas-2017/1483 Karar sayılı ve 20/12/2017 tarihli hükmün HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, "Nakit alacak bakımından Davalı ...yönünden itirazın KISMEN İPTALİNE;

1. 732,31-TL üzerinden 458- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %93.5 oranında temerrüt faizi, %5 gider vergisi işletilerek takibin devamına, fazla istemin REDDİNE, Kabul edilen kısım üzerinden nakit alacak üzerinden hesaplanan %40 (692,92-TL) oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline" 5411 sayılı kanunun 138.maddesi uyarınca davacı aleyhine kötüniyet tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına , Teminat mektupları iade edildiğinden gayrinakit alacak bakımından konusu kalmayan itirazın iptali davası nedeniyle bir karar verilmesine yer olmadığına , İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 54,40-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yapılan 500-TL bilirkişi ücreti ve 177,60-TL posta ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 677,60-TL yargılama giderinin, kabul-red oranına göre 10-TL’sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı vekili için AAÜT uyarınca nakit alacak nedeniyle 1.732,31-TL, gayrinakit alacak nedeniyle 1.980-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine Reddolunan kısım için davalı yararına takdir olunan 20.616,70-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 600-TL bilirkişi ücreti, 107,85-TL posta ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 707,85-TL'nin davanın kabulü oranında hesaplanan 10-TL’sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, Davacı vekili için takdir olunan 1.700-TL istinaf duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için takdir olunan 1.700-TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine,duruşmalı yapılan inceleme neticesinde taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliğiyle karar verildi. 19/02/2020