Kamu ihalesi fesih halinde gecikme cezası hesabında ihtar süresi esas alınır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/1233

KARAR NO 2025/1371

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 03/09/2021

NUMARASI 2018/382 Esas 2021/602 Karar

DAVA

Gecikme Cezası ve Tazminat

DAVA TARİHİ 26/04/2018

İSTİNAF KARAR TARİHİ 18/09/2025

Davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin 18/08/2016 tarihli iki farklı ihaleyle ... ve ... trafo merkezleri için panik barlı yangın kapısı alım işinin davalıya verildiğini, ancak davalı taahhüdünü yerine getirmediğinden 01/09/2016 tarihinde imzalanan sözleşmelerin feshedildiğini, 13/06/2017 tarihinde yeniden ihale yapıldığını, davalının sözleşmeye göre gecikme cezası ve zararı ödemesi gerektiğini ileri sürerek, KDV dahil 249.710,08-TL gecikme cezasının 21/04/2017 sözleşmenin fesih tarihinden itibaren; iki ihale arasındaki farktan kaynaklanan KDV dahil 31.747,66-TL zararın doğduğu tarihten itibaren avans faiziyle toplam 281.457,74-TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, bilirkişi raporuna göre davalı taahhüdünü yerine getirmediğinden sözleşmenin davacı tarafından haklı olarak feshedildiği, fakat feshe rağmen denetim ve kontrolleri zamanında yapmadığı, müdahalede 127 gün geciktiğinden müspet zararın oluşmayacağı, menfi zarar talep edilebileceği, ilk ihale iptal edildiğinden yaklaşık maliyetlere göre 16.356,66-TL zarar ile 2.601,66-TL basın ilan bedeli toplamı 16.356,66-TL menfi zarar belirlendiği, sözleşmeye göre 14.870,00-TL gecikme cezası hesaplandığı, bu alacak kalemlerine KDV ilavesi yapılamayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 16.356,66-TL'nin dava tarihi olan 26/04/2018;

14. 870-TL'nin 15/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek avansı faiziyle davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, ihale farkı alacağına ilişkin değerlendirmelerin hatalı olduğunu, ikinci ihaleye göre her iki ihale arasındaki fark KDV dahil 29.146-TL olduğundan toplam zararın 31.747,66-TL tutuğunu (Yargıtay 13. HD'nin 2000/9107 E., 2000/9961 K. sayılı ve 14/11/2000 tarihli ilamı); gecikme cezasının 142 günlük hesaba göre KDV dahil 249.710,08-TL'ye hükmedilmesi gerekirken 10 günlük hesabın hatalı olduğunu (Yargıtay 13. HD'nin 2015/20785 E., 2015/28142 K. sayılı ve 01/10/2015 tarihli ilamı); zarara ve gecikme cezasına KDV ilave edilmesi gerektiğini (15. HD'nin 2015/5142 E., 2016/1087 K. sayılı ve 18/02/2016 tarihli ilamı), kaldı ki gecikme cezası faturasına davalı itiraz etmediğinden kesinleştiğini;

gecikme cezasının faiz başlangıcının, sözleşmenin 21/04/2017 fesih tarihi; zararın faiz başlangıcının da 18/08/2016 ilk ihale tarihi olması gerektiğini; karar harcının hatalı yazıldığını ve yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinde hata olabileceğini belirterek, kararın reddedilen kısımlarının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava ihale sonucunda taraflar arasındaki ticari satım sözleşmesinin davacı alıcı tarafından feshi nedeniyle gecikme cezasının ve zararın tahsili istemine ilişkindir. Davacı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında 18/08/2016 tarihinde yapmış olduğu trafo merkezleri için panik barlı yangın kapısı alımı ihalesine davalı şirketin İkitelli işletmesi için KDV hariç 40.800-TL ve ... işletmesi için KDV hariç 33.550-TL verdiği teklifin kabul edildiği, bu kapsamda 01/09/2018 İkitelli işletmesi için ... ve ... işletmesi için ... nolu sözleşmelerin taraflara arasında imzalandığı; ... nolu sözleşmenin 6. maddesinde sözleşme tutarının 40.800-TL, ... nolu sözleşmenin 6. maddesinde sözleşme tutarının 33.550-TL olduğu;

her iki sözleşmenin 7.1.2. maddesinde KDV'nin sözleşme bedeline dahi olmadığı ve davacı idare tarafından davalı yükleniciye ödeneceği;

9. maddesinde sözleşme süresinin işe başlama tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğu;

10. maddesinde sözleşmenin imzalanmasından sonraki gün işe başlamak üzere 90 gün içinde tamamlanacağı;

34. 1. maddesinde idare tarafından, sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 34.2. maddesinde ise gecikme halinde günlük sözleşme bedelinin %2'si oranında gecikme cezası uygulanacağı;

35. 1. maddesinde İdarenin, (a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale doküman ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye, gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale doküman ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi üzerine sözleşmenin feshedileceği;

"Sözleşmenin Feshine ilişkin Düzenlemeler" başlıklı 22. maddesinde, 19, 20 ve 21. maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, fesih nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirileceği düzenlenmiştir.Somut olayda davacı, davalının sözleşmeyi hiç ifa etmediğini, sözleşmeler ve mevzuat gereğince davalıya 05/04/2017 tarihinde noterden gönderilen iki farklı ihtarla, 90 günlük teslim süresinin 01/12/2016 tarihinde dolduğu, hiç bir imalatın yapılmadığı, işyerinde 10 gün içinde çalışmalara başlanması, bu sürenin bitiminden itibaren 3 gün içinde yeterli düzeyde çalışmaya başlanıldığının yazılı olarak bildirilmesi, aksi halde sözleşmenin 21/04/2017 tarihinde feshedileceğini bildirmiştir.

Sonrasında bir gelişme olmayınca davacı, sözleşmeyi 21/04/2017 tarihinde feshettiğini 25/04/2017 tarihli yazıyla davalıya bildirmiştir. Bu yazının ekindeki hakediş raporlarında davalının ödemesi gereken gecikme cezası ... nolu sözleşme için 116.151,29-TL ve ... nolu sözleşme için 95.467,42-TL olarak (toplam 211.618,71-TL) görülmektedir. Davacı, davalıya gönderdiği 11/05/2017 tarihli yazıyla da toplam (211.618,71+38.091,37 KDV=) 249.710,08-TL gecikme cezası faturasının yazının tesliminden itibaren 15 gün içinde ödenmesini istemiştir. Söz konusu yazı 15/015/2017 tarihinde davalıya teslim edilmiştir. Bu belgelerin dışında dava dilekçesi ekinde ilk ihale ilanları için, Basın İlan Kurumu'na 2.601,66-TL bedelli 08/08/2016 tarihli fatura sunulmuştur.

Davacı ayrıca ilk sözleşmeler feshedildiğinden, söz konusu malzemenin ikinci ihaleyle dava dışı ... ... Ltd. Şti.'den İkitelli işletmesi için KDV hariç 51.100-TL ve ... işletmesi için de KDV hariç 47.950-TL ödendiğini belirterek buna ilişkin teklif belgelerini sunmuştur. Davacı iki ihale arasındaki farkın KDV hariç [(51.100+47.950)-(40.800+33.550)=] 24.700-TL olduğunu, bu miktara da ilan bedeli 2.601,66-TL eklendiğinde zararının KDV dahil 31.747,66-TL tuttuğunu ileri sürmüştür. Davacının birinci talebi, sözleşme ve mevzuata göre KDV dahil toplam 249.710,08-TL gecikme cezasının 21/04/2017 tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsili ve ikinci talebi ise KDV dahil 31.747,66-TL iki ihale arasındaki farktan ve ilk ihale için ödenmiş ilan giderinden oluşan zararın doğduğu tarihten işleyecek avans faiziyle tahsilidir.Karar sadece davacı tarafından istinaf edildiğinden, kesinleşmiş tespitlere göre istinaf incelemesi yapılması gerekmiştir.

Mahkemece dosyada mevcut iki farklı heyetten alınmış bilirkişi raporlarına göre, davadaki birinci talebi olan gecikme cezasının tahsili talebinin kısmen kabulü ile 14.870-TL'nin 15/05/2017 tarihinden itibaren işleyecek avansı faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı vekili mahkemece kabul edilmiş 10 gün üzerinden yapılmış bilirkişi hesabının hatalı olduğunu, kendi talepleri gibi işin teslim edilmesi gereken tarihten fesih tarihine kadar geçmiş 142 günlük gecikme üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, Yargıtay 13. HD'nin 01/10/2015 tarihli kararının da bu yönde olduğunu belirtmiştir. Dosyada mevcut davacının hazırladığı hakediş raporlarına göre her iki işin bitiş tarihi 30/11/2016 tarihidir.

Bilirkişiler de sözleşmeye göre bitiş tarihini 01/12/2016 olarak hesaplamışlardır. Davacı kanun ve sözleşmeye göre göndereceği en az 10 gün süre verilmesi gereken ihtarı 05/04/2017 tarihinde davalıya göndermiş ve 21/04/2017 tarihinde sözleşmeyi fesh etmiştir. Hemen yukarıda ortaya konulmuş 4735 sayılı Kanun ve sözleşme hükümleri uyarınca, davacının gecikme cezası isteminin davalıya verilmiş 10 günle sınırlı olması gerekmektedir (Yargıtay 13. HD'nin 2015/33181 E., 2015/36796 K. sayılı ve 15/12/2015; 2014/19831 E., 2015/7516 K. sayılı ve 10/03/2015; 2008/9060 E., 2009/895 K. sayılı ve 02/02/2009; 2006/8713 E., 2006/136056 K. sayılı ve 16/10/2006 tarihli emsal ilamları. Bu ilamlarda da 13. HD'nin 2000/983 E., 2000/1442 K.

sayılı ve 22/02/2000 tarihli ve HGK’nın 2001/13-289 E., 2001/299 K. sayılı ve 28/03/2001 tarihli ilamlarına dayanılmıştır). Görüldüğü gibi 4735 sayılı Kanun kapsamındaki uyuşmazlıklarda, davacının dayandığı Yargıtay 13.HD'nin 01/10/2015 tarihli ilamının öncesinde ve sonrasında Daire'nin ilamlarında istikrarlı olarak, kanun ile sözleşmeye göre idarenin yükleniciye gönderdiği sözleşmenin feshedileceği ihtarında tanınan süre kadar (olayımızda 10 gün) gecikme cezası hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. Kanun, sözleşme ve emsal kararlara göre, mahkemece 10 gün üzerinden yapılmış hesaplama sonucunda toplam 14.870-TL gecikme cezasına karar verilmesi yerinde bulunmuştur.Mahkemece, davacının ikinci talebi olan iki ihale arasındaki fark ve gazete ilan bedelinden oluşan zararın tahsili talebinin kısmen kabulü ile 16.356,66-TL'nin 26/04/2018 dava tarihinden itibaren işleyecek avansı faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Bilirkişiler menfi zarar hesabında, makul sürede yapıldığı anlaşılan ikinci ihalede ... ... Ltd. Şti.'nin İkitelli işletmesi için 51.100-TL ve ... işletmesi için de 47.950-TL verdiği teklif tutarlarından, davacının ihale komisyonunun 18/08/2016 tarihli kararında belirlediği İkitelli işletmesi (... nolu sözleşme) için 48.598,20-TL ve ... işletmesi (... nolu sözleşme) için 36.696,80-TL rayiç bedel tutarlarının çıkarılması suretiyle [(51.100+47.950)-(48.598,20+36.696,80)=] 13.755-TL'ye ilan tutarı olan 2.601,66-TL'nin eklenmesiyle, toplam 16.356,66-TL bulunmuştur. Davacı taraf yargılamada ve istinaf dilekçesinde, iki ihale arasındaki farkın hesabında birinci ihaledeki bedellerin yani 48.598,20-TL yerine 40.800-TL'nin ve 36.696,80-TL'nin yerine de 33.550-TL'nin KDV'siyle birlikte dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüştür.

Davacının da taraf olduğu benzer bir davaya ilişkin Yargıtay 11. HD'nin 2014/12115 E., 2014/19413 K. sayılı ve 10/12/2014 tarihli ilamında, akdi haklı olarak fesheden ve kalan işi ikinci defa ihale eden iş sahibinin, sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça sözleşmeye konu ilk ihale ile ikinci ihale arasındaki farkı değil, yüklenici teklifine en yakın teklif (yok ise olması gereken teklif fiyatı hesaplatılarak) ile fesihten itibaren makul sürede ihale edilmesi sonucunda ve ilk sözleşmeyle aynı koşullarda yapılacak sözleşme fiyatı arasındaki farkı isteyebileceği kabul edilmiştir. Eldeki davada da ilk ihalede iki teklif verildiği, davalıdan sonraki ikinci teklifin İkitelli işletmesi için 125.042-TL ve ...

işletmesi için 101.676-TL olduğu, bu tutarların idarenin belirlediği rayiç fiyatların ve davalının teklifinin çok üzerinde olduğundan, davalının teklifine en yakın teklif olarak değerlendirilemeyecektir. Yargıtay 11. HD'nin ilamı ve davacının istinaf nedeni de gözetilerek, davacının ihale rayiç bedeli olarak belirlediği tutarların olması gereken teklif fiyatı olarak kabulü ile belirtilen şekilde hesaplama yapılmasında isabetsizlik görülmemiştir.Davacı, kabul edilen alacaklar için %18 oranı üzerinden KDV miktarının da gecikme cezası miktarına dahil edilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Davacının birinci talebi gecikme cezası, 3065 sayılı KDV Kanununun 24. maddesinde matraha dahil unsurlar içinde düzenlenmediğinden, hesaplamaya KDV dahil edilmeyecektir (Yargıtay 19.

HD'nin 2016/14046 E., 2017/4667 K. sayılı ve 07/06/2017 tarihli ilamı). Fatura düzenlenmiş olması da, sonucu değiştirmeyecektir. İkinci talep kapsamında ikinci ihale ile ilk ihaledeki rayiç bedel arasındaki fark olan 13.755-TL'nin hesabında dikkate alınan miktarlar bakımından, ikinci ihale belgelerinin tamamı sunulmamış olup o miktara ve ilk ihale için alınmış rayiç değerde KDV'nin dahil olup olmadığı anlaşılamadığından ve ilan ücretinin KDV dahil fiyatı davacıya verildiğinden, bu husustaki istinaf nedeni benimsenmemiştir.Davadaki birinci talep için 11/05/2017 tarihli yazı, davalıya 15/05/2017 tarihinde ulaşmış olup, ödeme için 15 gün süre verilmiştir. Buna göre bu alacak için 31/05/2017 tarihinde temerrüt oluşmasına rağmen, 15/05/2017 tarihinden faiz işletilmesi doğru değil ise de, istinaf edenin sıfatına göre bu husus kaldırma sebebi yapılmamıştır.

Diğer talep için davalı, davadan önce temerrüde düşürülmediğinden dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi yerindedir.Mahkemece kabul edilen toplam miktar 31.226,66-TL olup, davalıdan tahsiline karar verilmesi gereken nispi karar harcı 2.133,10-TL iken hüküm fıkrasında 5.373,75-TL ve buna göre davalıdan alınması gereken 338,13-TL yerine de 3.578,78-TL yazılması doğru değil ise de, bu hesap ve yazım hatası mahkemesince her zaman HMK'nın 304. maddesine göre tashih edilebileceğinden kararın kaldırılması sebebi yapılmamıştır. İstinaf edenin sıfatına göre, vekalet ücreti ve yargılama gideri bakımından davacının istinaf nedeni kabul edilmemiştir.Açıklanan nedenlerle, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararda isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Alınması gereken 615,40-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 80,70-TL harcın mahsubu ile kalan 534,70-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nın 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.18/09/2025