Bilirkişi raporunun karara eklenmesi ve icra dosyası eksikliği nedeniyle kaldırma

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2022/2409

KARAR NO 2025/944

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 27/09/2022

NUMARASI 2022/62 Esas 2022/547 Karar

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ 24/01/2022

Davanın kısmen kabulü-reddine ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili banka tarafından, davalı ...’nun müteselsil kefaletiyle, dava dışı ... San ve Tic Ltd Şti lehine açılan ve kullandırılan kredilerin kat edildiğini, hesabın kat edildiğinin Gebze ... Noterliği’nin 27.12.2019 tarih ve ... yev no’lu ihtarnamesi ve eki hesap özeti borçlulara tebliğ edilmişse de borç ödenmediğinden borçlular hakkında İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu ... tarafından borca,fer’ilerine itiraz edildiğini, genel kredi sözleşmesi’nin 11. maddesi kredi borcunun muacceliyetini ve temerrüt faiz oranının düzenlendiğini, gerek genel kredi sözleşmesi hükmü, gerek Merkez Bankası bildirimi ve borçluların itirazı haksız ve kötüniyetli olup, hakkında alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacı tarafından takibi kesinleşen borçlular yönünden 27.07.2020 ve 03.12.2020 tarihlerinde haciz talebinde bulunulduğunu, müvekkil yönünden ise 17.12.2020 tarihinde itirazın iptaline yönelik arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, arabuluculuk sürecinin 29.12.2020 tarihinde anlaşmama son tutanağının düzenlenmesi ile tamamlandığını, eldeki davanın 24.01.2022 tarihinde açıldığını, davacının en geç arabuluculuk yoluna başvurulan 17.12.2020 tarihinde itirazdan haberdar olduğunu,huzurdaki davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığı icra ve dava dosyası kapsamı ile sabit olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin yetkilisi olduğu dava dışı şirketteki tüm paylarını dava dışı ...'e devrettiğini,davacı banka ile dava dışı ...

arasında yeni bir sözleşme yapıldığı halde müvekkilinin sorumluluğuna gidilmesinin açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili ... devir tarihinde dava dışı şirketin mevcut kredi ve kredi kartı borçlarını ödeyerek şirketi devrettiğini, davaya konu edilen alacak 26.12.2019 tarihli olup banka kayıtları incelendiğinde söz konusu borcun devir tarihinden sonrasına ilişkin olduğunun anlaşılacağını, müvekkilinin sorumluluğuna gidilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacı ...Bankası A.Ş Mimaroba Şubesi ile dava dışı borçlu ... Ltd Şti arasında 14/08/2017 tarihli 500.000-TL limit dahilinde genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının kullandırılan ve kullandırılacak tüm kredilerden kaynaklı tüm borçlardan, 14/08/2017 tarihinde 500.000-TL limit dahilinde sözleşmenin müteselsil kefili olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporuyla da davacı bankanın alacağı tespit edilmiş olup; ödeme ispat edilemediğinden davanın kısmen kabulü ile; davalının itirazının kısmen iptaline takibin 19.135,66-TL asıl alacak üzerinden devamına, bu hususta 08/07/2022 tarihli bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına, fazla istemin reddine, asıl alacak likit olduğundan %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEBLERİ

1- Davacı vekili; takip talebinde açıkça görülen garanti bedelleri depo talebinin raporda yer almaması ve bu rapor temelinde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, garanti bedelleri ödenerek nakit alacağa dönüşen 4 adet çek ile ilgili herhangi bir tespit yapılmadığını, takip talebinde deposu talep edilen çeklerden 4 adet çekin garanti bedeli müvekkil banka tarafından ödenmiş olup bu tutarın toplamı 8.120-TL olduğunu, bilirkişiye teslim edilen hesap hareketlerinde bu tutarların ödendiği ve borçlu hesabına alacak olarak yansıdığı görüldüğünü, hal böyle iken bu hususun bilirkişi raporunda hiç yer almadığını, bu sebeple rapora itirazlarının değerlendirilmemiş olması nedeniyle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2- Davalı ... vekili; itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı itirazının mahkemece incelenmediğini, müvekkil tarafından 14.02.2020 tarihinde borca itiraz edildiğini,18.02.2020 tarihli Tensip Tutanağı ile UYAP kayıt sistemine itiraz dilekçesinin kaydedilerek takibin müvekkil yönünden durdurulmasına karar verildiğini, 17.12.2020 tarihinde arabulucuya başvurulduğunu, davanın 24.01.2022 tarihinde açıldığını,şirketteki hisselerini Büyükçekmece ...Noterliği, 08.05.2019 tarih, ... yevmiye numaralı limited şirket pay devri sözleşmesi ile dava dışı ...e devrettiğini, hisseleri devir alan ...'in 09.07.2019 tarihinde davacı bankaya giderek dava dışı şirket kaşesi ile ve şahsi kefaletiyle yeni bir genel kredi ve teminat sözleşmesi imzaladığını, kredi talep formu mahkemeye sunularak kredi sözleşmesinin istenilmesi talep edilmiş ise de mahkemece istenilmediğini, davacı tarafından huzurdaki davaya konu edilen alacak 26.12.2019 tarihli olup bu borcun devir sonrasına ilişkin olduğunu müvekkilin bir borcu bulunmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. İcra dosyasının incelenmesinde; icra müdürünün kaşe ve imzasını taşıyan 10.2.2020 tarihli takip talebinde davacı alacaklı banka tarafından 28.815,06-TL asıl alacak olmak üzere, 29.660,39-TL alacak+17.410 gayrinakit toplamı (depo talep edilen) toplam nakit + gayrinakit = 47.070,39-TL olarak belirtilmiş iken hemen altında maddi hata neticesi yazıldığı düşünülen 31.744-TL alacağın 30.845,06-TL'lik kısmına 10.2.2020 tarihinden ödeninceye kadar işleyecek yıllık %24 faiz, %5 gider vergisi, halen iade edilmeyen 13 adet çekin karşılığı olan 17.410-TL nin depo edilmek üzere ...

Madencilik'ten 29.660,39-TL nakit kısmın 28.815,06-TL asıl alacağa 10.2.2020 tarihinden ödeninceye kadar işleyecek yıllık %24 faiz, %5 gider vergisi,10 adet çekin karşılığı 17.410-TL'nin depo edilmek üzere ...'dan nakde dönüşmesi halinde nakde dönüştüğü tarihten itibaren %24 oranda temerrüt faizi işletilerek ,tahsili talep edilmiştir. Uyap'ta kayıtlı bir takip talebi olmasına rağmen karara esas alınan icra müdürünün kaşe ve imzası taşımayan sadece 47.070,39-TL alacağın yıllık %24 faiz, %5 gider vergisi ve ferileri istemli bir ödeme emri kayıtlı olup yine icra dosyasında "19.6.2023 tarihli "arşiv tarama" kaydı ile kaydedilmiş yine icra müdürlüğünün kaşesi ve icra müdürünün imzasını taşıyan 10 şubat 2020 tarihli bir ödeme emri daha bulunmaktadır.

Bilirkişi raporunda gayrinakit alacak talep edilmediği belirtilmiş ise de takip talebine uygun şekilde hazırlanan örnek 7 ödeme emrinin icra dosyasında mevcut olduğu halde icra dosyası aslı istenilmediği, icra müdürlüğünce evrakın doğru olarak taranmadığı anlaşılmaktadır. Diğer borçlular yönünden takip kesinleşmiştir. İcra müdürü takip talebine uygun ödeme emri hazırlamak zorunda olduğu esasen ödeme emri de hali hazırda uyap kayıtlarında ilk derece mahkemesi karar tarihinden sonra 19.6.2023 tarihinde kaydedilen ödeme emrinin dikkate alınması gerekir. Gayrinakit alacak talep edilmediğinden talebin bu nedenle reddi doğru olmadığı gibi davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde "4 adet çekin garanti bedeli müvekkil banka tarafından ödendiğinden kat ihtarında yazılı 13 adet çek için 26.390-TL depo edilmesi istenmişken ihtarname keşidesinden sonra 4 adet çekin garanti bedeli ödendiğinden toplam 8.120-TL takip talebine nakit alacağa eklendiği , depo edilmesi istenen tutar ise 26.390-TL'den 17.410-TL'ye düşürülmüştür.

(takip talebinde çek adedi (9) olarak yazılması gerekirken ise de sehven (13) olarak yazılmıştır. ancak bu hususun esasa etkisi yoktur) yolunda ki itirazları karşılanmadan karar verilmesi doğru olmamıştır. Davalı vekili arabulucuya başvuru tarihinden itibaren 1 yıllık hakdüşürücü sürenin geçtiğini ileri sürmüş ise de; İstanbul BAM Hukuk Daireleri arasında çıkan uyuşmazlık Yargıtay 11 HD'nin 2024/3074 Esas 2024/6421 karar sayılı ilamı ile "itirazın iptali davasında, icra takip dosyasında borçlu tarafından yapılan itirazın davacı-alacaklıya tebliğ edilmediği bir durumda, zorunlu arabulucuya başvurulmuş ise dava açmak için Kanunda öngörülen bir yıllık hak düşürücü sürenin arabuluculuk anlaşamama tutanağı imza tarihinden itibaren başlamayacağına, itirazın davacı-alacaklıya tebliğ edildiği tarihte başlayacağına, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine, karar verildiğinden davalı vekilinin hakdüşürücü süreye ilişkin istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesi ekinde davacı banka Mimaroba Şubesi tarafından verilen 9.7.2019 tarihli kredi ön bilgi formunu ibraz ederek dava dışı şirketin yeniden kredi sözleşmesi imzaladığını ve takibe konu borcun yeni sözleşme döneminde doğduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece bu savunmanın üzerinde durulmamıştır. Davacı banka şubesine sunulan belgenin bir sureti eklenerek dava dışı şirketin yeni bir kredi sözleşmesi imzalayıp imzalamadığı sorularak varsa bir sureti istenilmelidir. Davalının şirket ortaklığından ayrılması Çerçeve sözleşmelerin niteliği gereği kefalet borcunu kendiliğinden sona erdirmez ise de ; icra takibine konu borçlar dayanak sözleşmeden daha sonra imzalanan yeni bir genel kredi sözleşmesi kapsamında doğmuş ve davalının anılan sözleşmeye kefaleti yok ise davalının yeni imzalanan sözleşme döneminde ki doğan borçtan borçtan kefalet sorumluluğu olmayacaktır.

5941 Sayılı Çek Kanunu m.3/9 "Çekin, üzerinde yazılı baskı tarihinden itibaren beş yıl içinde ibraz edilmemesi hâlinde, muhatap bankanın üçüncü fıkraya göre ödemekle yükümlü olduğu tutara ilişkin sorumluluğu sona erer." şeklinde düzenlenmiştir. Davacı vekilinden tazmin olan çeklerin ödeme belgeleri ve halen meri bulunan çeklerin çek karnesi teslim tutanakları istenilerek genel kredi sözleşmesinde davalı müteselsil kefilin gayrinakit borçtan sorumlu tutulmasını gerektiren açık bir sözleşme hükmü bulunup bulunmadığına bakılmalıdır.Ayrıca kat ihtarında iadesi talep olunan çek yapraklarının güncel durumu belirlenerek, nakde dönüşmüş iseler tazmin belgelerinin ibrazı sağlanarak hüküm vermeye elverişli bir bilirkişi raporu alınması gerekir.

Mahkemece bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına karar verilmiştir. HMK'nın 297(2)maddesi uyarınca "taleplerden her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve hakların açıkça gösterilmesi gerekir. Bilirkişi raporunun kararın eki olmasına karar verilerek,(zorunlu olan bir kısım ayrık haller hariç) hüküm tesis edilemeyeceğinden HMK hükümlerine uygun hüküm fıkrası yazılmak üzere de kararın kaldırılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; istinaf nedeni yerinde olan taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne kararın kaldırılmasına, öncelikle davalı tarafça cevap dilekçesi ekinde sunulan asıl borçlu şirketin ön bilgi talep formu eklenerek yeni bir genel kredi sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı, bu sözleşmede davalının kefaleti bulunup bulunmadığı sorularak eğer imzalanmış ise;

icra takibine konu alacakların hangi sözleşme zamanında doğduğu belirlenerek; belirtilen eksiklikleri karşılayan ek rapor veya gerek görülürse yeni bir rapor alınarak varılacak sonuca göre HMK'nın 297(2)maddesine uygun hüküm verilmek üzere kararın kaldırılmasına dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne; İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/09/2022 Tarih 2022/62 Esas 2022/547 Karar sayılı kararın HMK'nun 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; "Dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının(Davacı 80,70-TL davalı 326,79‬-TL) istek halinde kendilerine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-g maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.12/06/2025