İtirazın İptali

11. Hukuk Dairesi         2020/4514 E.  ,  2021/7142 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 20.06.2018 tarih ve 2016/932 E- 2018/529 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nce verilen 18.12.2019 tarih ve 2018/1694 E- 2019/1583 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; Kayseri 3. İcra Müdürlüğü'nün 2004/6008 esas sayılı takip dosyasında davalılar hakkında takip başlatıldığını, dosyanın 2008 yılında takipsizlik ile kapatıldığını, söz konusu icra dosyasının icra müdürlüğünün arşivinde bulunamaması nedeniyle, davacı tarafından kalan bedel üzerinden borçlulara yeniden ihtarname gönderilerek tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla takip başlatıldığını, eski ödemenin yeni takip dosyasından düşüldüğünü, davacı ile davalılar arasında kredi sözleşmesi imzalandığını, davalıların borcu ödememesi nedeniyle 06/07/2004 tarihinde hesabın kat edildiğini, davalılar hakkında yapılan yeni takibe davalılarca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu, zamanaşımı süresinin dolmadığını belirtilerek haksız itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, davalı ...'ın borçtan sorumlu olduğunu, kefil sıfatıyla sadece asıl borçtan sorumlu tutulabileceğini, reeskont faizi istenemeyeceğini, çekilen kredinin tüketici kredisi olduğunu savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacı banka tarafından davalılar hakkında öncelikle Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün 2004/6008 E. sayılı dosyası ile takip yapılmış olup sonrasında bakiye kısım için yeniden Kayseri 7. İcra Müdürlüğünün 2016/4866 E. sayılı dosyası ile takip yapıldığı ve bu takibe davalıların itirazı üzerine işbu davanın açılmış olduğu, ancak Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün 2004/6008 sayılı dosyasında takip ile ilgili olarak en son 29/12/2004 tarihinde işlem yapıldığı, BK'nın 146.maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresinde hiçbir işlem yapılmadığı, daha sonra 31/12/2015 yılında hesabın kat edildiği ve böylece alacağın zamanaşımına uğradığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01/10/2014 tarih ve 2013/17-1101 Esas 2014/716 Karar sayılı ilamı da dikkate alınarak davalı ...

tarafından herhangi bir cevap dilekçesi sunulmasa bile icra müdürlüğüne yapmış olduğu itirazında zamanaşımı defiinde bulunmuş olması nedeni ile onun yönünden de değerlendirme yapıldığı ve alacağın zamanaşımına uğramış olması nedeni ile davanın zamanaşımı nedeni ile reddine, davalı ...'nin tazminat talebinin İİK'nın 67.maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce; ilk derece mahkemesinin davanın zamanaşımı nedeniyle reddi yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-)Dava, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali talebidir. İlk derece mahkemesince, icra takibinde talep edilen alacağın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacının isitnaf talebi bölge adliye mahkemesince aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir.

Davacı ilk olarak davalılar hakkında Kayseri 3. İcra Müdürlüğü'nün 2004/6008 Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatmış, daha sonra icra takip dosyasının icra dairesinde bulunamadığını-kaybolduğunu bildirerek yeniden aynı kredi sözleşmesine ve aynı alacağa dayanarak davalılar hakkında Kayseri 7. İcra Müdürlüğü'nün 2016/4866 Esas sayılı dosyasından takip başlatmıştır.

İcra ve iflas Kanunu’nun 43. maddesine göre; alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir, ancak, takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilir. Somut olayda takip alacaklısı davacı önce ilamsız icra takibini, daha sonra yine ilamsız icra takibi yapmıştır. Buradan sonraki ilamsız icra takibi mükerrer-takip olup İİK m 43/2 karşısında mümkün değildir. Böylece sonradan yapılan ikinci takibi geçerli kabul etme olanağı yoktur. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

2-)Kabule göre de; Türk Borçlar Kanunun 154 maddesinde “1. Borçlu borcu ikrar etmişse, özellikle faiz ödemiş veya kısmen ifada bulunmuşsa ya da rehin vermiş veya kefil göstermişse, 2. Alacaklı, dava veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuşsa, icra takibinde bulunmuşsa ya da iflas masasına başvurmuşsa.” zamanaşımının kesileceği düzenlenmiş olup, mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgelerde davalıların icra dosyasına bir kısım ödemelerde bulunduğu belirtilmiş olup, davalıların icra dosyasına yapmış olduğu bu ödemelerin TBK 154. maddesi kapsamında değerlendirilmeksizin ve söz konusu ödemelerin zamanaşımını kesip kesmediği değerlendirilmeksizin davanın zamanaşımı nedeniyle reddi de doğru olmamıştır.

SONUÇ

Yukarda (1) ve (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı; davalılar aleyhine ilk olarak Kayseri 3. İcra Müdürlüğü'nün 2004/6008 sayılı ilamsız takip yapmış, bu dosya işlemsiz bırakılmış ve dosya içerisinde bulunamadığından Kayseri 7. İcra Müdürlüğü'nün 2016/4866 sayılı 2. takip başlatılmıştır. Gerek yerel mahkemenin gerekse Bölge Adliye Mahkemesinin isabetli olarak belirlediği gibi 22.05.2007 tarihli tahsilatın takip hukukuna ilişkin bir işlem olmadığı gerçeği karşısında bu işlemin zamanaşımı kestiği söylenemez.

O halde; 2016 yılında yapılan takip tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı dolduduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin esastan ret kararının onanması gerektiğinden, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.