Kefile kat ihtarı tebliğ edilmezse İİK 68/b son cümlesi uygulanmaz; kefil kefalet limitiyle sorumludur

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/1471

KARAR NO 2020/503

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 08/03/2018

NUMARASI 2013/350 Esas-2018/267 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 21/05/2020

Davanın kısmen kabulüne yönelik hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, dava dışı ... A.Ş. ile ... Ltd. Şti. arasında akdedilen 15.10.1992 tarihli genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, sözleşmeler uyarınca kullandırılan kredilere ilişkin borcun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek borçlulara 22.03.2002 tarihli ihtarname gönderildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, alacağın önce TMSF’ye ardından müvekkiline temlik edildiğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu, takip tutarı 1.703.372-TL ise de fazla kısımdan vazgeçilerek 1.186.465-TL’ye yönelik dava açtıklarını ileri sürerek 1.186.465-TL’lik kısma ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili yasal sürede davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, alınan iki bilirkişi raporunda bir takım hesaplamalar yapılmış ise de bilirkişilerce saptanan hususlar da nazara alınarak mahkemece bir değerlendirme yapıldığı, bizzat davacı vekilince sunulan protokol hükümlerine göre, GKS'den kaynaklanan borç aslının ödendiği, 3.479,00.-TL faiz alacağının kaldığı, protokolün 4.maddesine göre protokol hükümlerinin ihlali halinde protokolün geçersiz hale geleceği ifade edilmiş ise de protokoldeki "30/12/1994 tarihi itibariyle asıl borcun ödendiği, faiz ve eklentilerinin 3.479,00 TL olduğu" beyanının tarafları bağlayacağı, o halde 30/12/1994 tarihi itibariyle davacının, davalı kefil ve dava dışı asıl borçludan 3.479,00.-TL alacaklı olduğu, davalı kefil olup kat ihtarının kendisine tebliğ edilemediği, bu nedenle temerrüdün takiple gerçekleştiği, dolayısıyla davacının takip tarihi itibariyle kefilden sadece 3.479,00.-TL talep hakkına sahip olduğu, asıl alacağa takipten itibaren sözleşme gereğince %75 olan akdi faize 50 puan ilavesi ile %125 temerrüt faizi işletilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 3.479,00.-TL asıl alacak yönünden devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağa takipten itibaren yıllık %125 oranında temerrüt faizi yürütülmesine, alacağın %40'ı üzerinden 695,80.-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili (katılma yoluyla)istinaf dilekçesinde özetle;

1- Temerrüt tarihine ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, kat ihtarının davalıya tebliğ edildiğinin kabulünün gerektiğini, dolayısıyla 2002 yılından itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini, 2-Geçersiz protokol hükümlerine göre karar verilmesinin doğru olmadığını, dolayısıyla protokolde belirtilen borç tutarının hükme esas alınamayacağını, protokolde gereğinin yerine getirilmemesi halinde banka kayıtları dikkate alınarak takibe geçilebileceğinin kabul edildiğini, bu hüküm gereğince 30.03.1994 tarihindeki hesap özetindeki borca sözleşmede kararlaştırılan faiz işletilerek 2002 yılında takipte talep edilen asıl alacak tutarının kat edildiğini, yine protokoldeki 2500 TL senede ilişkin olup tahsilat yapılmadığını belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1- Davacı taleplerinin hak düşürücü süre nedeniyle sakıt olduğu hususunun dikkate alınmadığını, 2-Müvekkili aleyhine kötüniyetli olduğu kanaatiyle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını, doğru olsa bile %20 oranında olması gerektiğini, 3-Rapora itirazları dikkate alınmaksızın hüküm kurulduğunu, taraflar arasında akdedilen Protokolde belirlenen borcun ödenmiş olduğunun tespit edildiğini, şartlarının yerine getirilmediği hususunda ispat külfetinin davacıda olduğunu, ayrıca protokoldeki borç miktarının tarafları bağlamayacağını, kaldı ki takip tarihinin 16.09.11 olarak kabul edilmesi gerektiğini, 4-Davacının icra takibinde kötüniyetli olması nedeniyle talepleri gibi kötüniyet tazminatına karar verilmesi gerektiğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini, kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinde vâki itirazın kısmen iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamında mevcut delillerden, banka ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında 15.10.1992 tarihli 2.000-TL bedelli (yeni para birimi ile) Genel Kredi Sözleşmesi ve 14.12.1992 tarihli 500-TL bedelli, 15.02.1993 tarihli 500-TL, 10.05.1993 tarihli 2.500-TL ek kredi sözleşmeleri akdedildiği, davalının bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bu sözleşmeler uyarınca asıl borçlu şirkete krediler kullandırıldığı, borcun ödenmemesi üzerine hesabın 21.03.2002 tarihi itibariyle kat edilerek borçlulara 22.03.2002 tarihli ihtarnamenin gönderildiği, asıl borçlu ve davalı kefile gönderilen ihtarname tebligatlarının 25.03.2002 tarihi itibariyle bila tebliğ iade edildiği, İ.İ.K'nun 4949 sayılı Yasa ile değişik 68/b maddesinin son cümlesi hükmü kredi borçlusu yönünden uygulanabilir ise de kefil bakımından uygulama yerinin bulunmadığı, buna göre asıl borçlunun 27.03.2002 tarihi, davalı kefilin ise takip tarihi olan 11.01.2008 tarihi itibariyle temerrüde düşürüldüğü tespit edilmiştir.

Öte yandan müşterek borçlu ve müteselsil kefiller, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 07.03.2017 tarihli 2016/13721 E., 2017/1838 K. sayılı ve 21.12.2016 tarihli 2016/6502 E., 2016/16085 K. sayılı emsal kararları). Dolayısıyla somut olayda davalı kefil takip öncesinde temerrüde düşürülmemiş ise de, takip tarihi itibariyle dava dışı asıl borçlunun toplam borcundan kefalet limiti olan 5.500-TL dahilinde sorumlu olacaktır. Dava konusu icra takibi 196.697-TL asıl alacak, 1.506.535-TL işlemiş faiz(21.03.2002-11.01.2008), 140-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.703.372-TL üzerinden asıl alacağa %130 temerrüt faizi talebiyle başlatılmış, iş bu davada fazla talepten vazgeçildiği belirtilerek 1.186.465-TL’na yönelik itirazın iptali talep edilmiştir.

Bu davada talep edilen tutarın ne kadarının asıl alacak ve ne kadarının işlemiş faize yönelik olduğu açıklanmamış ise de, herhangi bir alacak kalemine ilişkin talepten açıkça vazgeçilmediğine bu tutarın 196.697-TL’sinin asıl alacağa, 140-TL’sinin ihtiyati haciz vekalet ücretine ve kalanının da işlemiş faize yönelik olduğu kabul edilmiştir.

22. 03.2002 tarihli hesap kat ihtarında, 31.03.1994 tarihli dönemde gösterilen hesap özetine tahakkuk eden. faiz. vs eklendiğinde 21.03.2002 tarihi itibariyle borcun 196.697- TL olduğu belirtilmiş, takip talebinde de bu tutar asıl alacak olarak talep edilmiştir. Dosya kapsamında mevcut ve taraflar arasında akdedilen 27.02.1995 tarihli Protokol hükümlerinin yerine getirildiğine dair bilgi veya belgeye rastlanılmamıştır, bu protokolde 30.12.1994 tarihi itibariyle bankanın asıl alacağın bulunmadığı, 3.479-TL faiz alacağının bulunduğu kabul edilmiş ise de, o tarih itibariyle hesap henüz kat edilmediğinden 3.479-TL akdi faizin de asıl alacak olarak kabul edilmesi ve 21.03.2002 tarihine kadar bu tutara akdi faiz işletilerek(faize faiz yürütülmesinin istinası olduğundan) kat tarihi itibariyle asıl alacak tutarının tespiti gerekir.

Bu tutarın ise davalının kefalet limitinin çok üzerinde olacağı açıktır, o halde davalının takip tarihi itibariyle yalnızca 5.500-TL asıl alacak tutarından ve bu tutara takip tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizinden sorumlu olduğunun kabulü gerekmiştir. Dava konusu genel kredi sözleşmesinin temerrüt faizini düzenleyen 44.2 m. uyarınca, temerrüt faiz oranının, yetkili mercilerce veya bankaca tespit edilmiş ....en yüksek genel kredi faiz oranına veya ileride artırıldığı takdirde bunlardan artmış en yüksek kredi faiz oranına 50 puan ilave edilmek suretiyle bulunacağı kabul edilmiştir. Dosya kapsamında mevcut banka tarafından BDDK ve TMSF’ye gönderilen 21.05.2002 tarihli faiz oranlarını gösterir yazıya göre akdi faiz oranlarının 11.02.2002-31.03.2002 arası %80, 01.04.2002 ve devamında %75 olduğu görülmüş, bilirkişilerce %75 oran esas alınarak 50 puan ilavesiyle temerrüt faiz oranının %125 olduğu tespit edilmiştir.

Alacak likit (bilinebilir, belirlenebilir) nitelikte olduğundan davalı aleyhine takip tarihinde geçerli olan %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön görülmediği gibi, davalı tarafça yasal sürede talep edilmeyen kötüniyet tazminatı talebi de haklı görülmemiştir. Öte yandan dava konusu hesap kat tarihi dikkate alındığında, somut olayda icra takibinin TBK 598.m. uyarınca hak düşürücü süre dolmadan başlatıldığı, dolayısıyla davalının kefil olarak sorumluluğunun devam ettiği kabul edilmiştir. O halde ilk derece mahkemesince yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353(1)b-2 m.

uyarınca hükmün kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 m. uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/03/2018 tarihli 2013/350 E., 2018/267 K. sayılı hükmünün HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasındaki vaki itirazının KISMEN İPTALİNE; takibin 5.500-TL asıl alacak üzerinden ve bu tutara takip tarihinden itibaren %125 oranında temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Alacak likit olmakla, kabul edilen 5.500- TL alacağın %40’ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davalı tarafın şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine,” İlk derece mahkemesine ilişkin olarak;

"Alınması gereken 375,70- TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yapılan 1.300-TL bilirkişi ücreti, 98-TL tebligat müzekkere gideri olmak üzere toplam 1.398- TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 6,48-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, Davacı vekili için hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir edilen 3.400-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı vekili için hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir edilen 74.133,78- TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine," Davalıdan alınması gereken 237,65- TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 60,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 176,75- TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL istinaf karar harcının davacıya iadesine, Hükümden sonra taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin takdiren üzerlerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 21/05/2020