I · Yargıtay 11. HD kararı II · İncelenen istinaf kararı (12. HD)

Takipten sonra davadan önce yapılan ödemelerde hukuki yarar ve aleyhe temyizde bozma yasağı

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · 2020/2955 E. 2021/4754 K. · · İlk derece: 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

OnandıKesin

★ Emsal

Mahkemenin nitelemesi:

Gerekçe özeti

Hesap kat/muacceliyet ihtarı tebliğ edilemeyen müteselsil kefil ancak takip tarihinde temerrüde düşer; icra takibinden sonra itirazın iptali davasından önce yapılan ödemeler asıl alacaktan mahsup edilmeyip (TBK 100) o kısımda hukuki yarar bulunmadığından davacının hukuki yararı olan kısım üzerinden dava açılmalı ve ödemeler infazda dikkate alınmalıdır. Kararda hukuka aykırılık bulunsa dahi, tek başına temyiz eden tarafın sıfatına göre onun aleyhine bozma yapılamaz.

Ele alınan sorunlar

Kefilin temerrüt tarihinin belirlenmesi → ret

İddia: Davacı, kefilin doğmuş ve doğacak alacaklardan, muacceliyet ihtarnamesinin tebliğinden itibaren temerrüt faiziyle sorumlu olduğunu ileri sürmüştür.

Gerekçe: Davalı kefile hesap kat ihtarnamesi iki ayrı adreste tebliğ edilemediğinden, kefil takip tarihinden önce temerrüde düşmüş sayılamaz; temerrüt tarihi takip tarihidir. Davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. (Yargıtay'ca onanan Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesi)

Takipten sonra davadan önce yapılan ödemelerin hukuki yarar/mahsup bakımından değerlendirilmesi → kabul

İddia: Davacı, takipten sonra davadan önce yapılan kısmi ödemelerin asıl alacaktan mahsubuna karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

Gerekçe: İcra takibinden sonra, itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılmışsa, bu ödemeler düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir; yani takipten sonra davadan önce yapılan ödemeler yönünden dava açmakta hukuki yarar bulunmaz. Bu ödemeler asıl alacaktan mahsup edilmemeli, TBK 100 gözetilerek davacının hukuki yararı bulunan kısım tespit edilip o miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmeli, kısmi ödemeler infazda dikkate alınmalıdır. Davacının bu yöne ilişkin istinaf itirazı yerinde bulunmuştur. (Yargıtay'ca onanan Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesi)

Temyiz edenin sıfatına göre aleyhe bozma yasağı → ret

Gerekçe: Takipten sonra davadan önce yapılan ödemelerin toplam alacaktan düşülerek dava açılması ve bu şekilde karar verilmesi gerekmesine rağmen, temyiz edenin (davacının) sıfatına göre bu husus onun aleyhine bozma nedeni yapılamaz; bu nedenle usul ve yasaya uygun BAM kararının onanmasına karar verilmiştir.

Gerekçe kaynağı: özgün

Emsal değeri

Takipten sonra davadan önce yapılan ödemelerde hukuki yarar yokluğu ve tek başına temyiz eden aleyhine bozma yasağı yönünden emsal değeri taşır.

Usul tespitleri

Dava şartı: hukuki yarar (takipten sonra davadan önce ödenen kısımda)

Kavramlar: tıkla → metinde renkle işaretle · ↗ kavram sayfası
müteselsil kefil↗ temerrüt tarihi↗ hesap kat ihtarı↗ hukuki yarar↗ itirazın iptali↗ aleyhe bozma yasağı↗ icra inkar tazminatı↗

Atıf yapılan mevzuat: TBK — TBK 100

Karar metni

Kararın tam (anonimleştirilmiş) metnini göster

11. Hukuk Dairesi 2020/2955 E. , 2021/4754 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 19.07.2017 tarih ve 2015/1111 E. - 2017/762 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kısmen kabulüne dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 04.04.2019 tarih ve 2018/358 E. - 2019/486 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile dava dışı AVH Tekstil tarafından imzalanan 01.08.2013 tarihli genel kredi sözleşmesi ve 25.09.2014 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden AVH Tekstil’e ticari kredi kullandırıldığını, davalının her iki sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun zamanında ödenmemesi sebebiyle borçlu firma ve davalı kefiline Zeytinburnu 3. Noterliği’nin 24.02.2015 tarih ve 02666 yevmiye nosu ile keşide edilen muacceliyet ihbarnamesi gönderildiğini, herhangi bir itirazı olmayan borçlular tarafından ödeme yapılmadığını, ödenmeyen kredi alacağının tahsil ve tasfiyesini teminen kefil ... hakkında Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/162 Değişik İş, 2015/58 Karar sayılı dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alınmasını müteakiben 15.04.2015 tarihinde Bakırköy 7.

İcra Müdürlüğü’nün 2015/4987 esas sayılı dosyası üzerinden davalı bakımından 932.794,27 TL alacağın ödenmesi talebiyle genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, genel kredi sözleşmesinin 9. maddesi hükmünden anlaşılacağı üzere kefilden, sözleşmeden kaynaklanan doğmuş ve doğacak alacaklarının bulunduğunu, davalıya muacceliyet ihtarnamesinin tebliğ edildiğini, davalı kefilin bu sebeple kefalet limiti ve ayrıca kendi temerrütlerinden kaynaklanan faiz ve sair ferileri ile birlikte tespit edilecek toplam tutardan sorumlu olduğunu, davalının itirazı haksız olup reddinin gerektiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafça süresi içerisinde ibraz edilmiş cevap dilekçesi bulunmamaktadır.

İlk Derece Mahkemesi’nce, davalı kefilin 2 ayrı adresine kat ihtarı tebliğ edilmiş ise de, bila tebliğ iade edildiği görülmekle davalı kefilin takip tarihinden önce temerrüde düşmüş sayılamayacağı, temerrüt tarihinin takip tarihi olan 15.04.2015 tarihi olduğu, takip tarihinden sonra, dava tarihinden önce yapılan ödeme miktarının 58.961,35 TL olduğu, bilirkişi tarafından hesaplanan asıl alacak miktarı 914.880,23 TL’den takip tarihinden sonra, dava tarihinden önce yapılan 58.961,35 TL’lik ödemenin mahsup edilmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Bakırköy 7. İcra Müdürlüğü’nün 2015/4987 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 856.018,88 TL asıl alacak ve 300,00 TL vekalet ücreti yönünden iptali ile bu miktarlar üzerinden takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 32 oranında akdi temerrüt faizi ve bunun % 5’i oranında bsmv uygulanmasına, alacağın % 20’si oranında 171.203,77 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddi ile dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin takip dosyasında infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiş, hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi’nce, davalı kefile hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilemediğinden temerrüdünün takip tarihi itibariyle başladığı, davacı vekilinin bu yöne ilişen istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerektiği, yani, takipten sonra, ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararının bulunmadığı, yapılan hesaplamalara göre davacının "takip tarihi itibariyle hesaplanan toplam 916.133,23 TL (914.980,23 TL asıl alacak+ 853,00 TL işlemiş faiz+BSMV+300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti) alacak bakımından itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının bulunduğu ve bu miktarın davalı kefilin kefalet limiti dahilinde olduğu, kısmi ödemelerin infazda nazara alınmaları gerektiği, ilk derece mahkemesince bu şekilde değerlendirme yapılıp, davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kısım tespit edilerek, belirlenen miktar üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi gerekirken, TBK 100 maddesi dikkate alınmadan, takipten sonra davadan önce yapılan kısmi ödemelerin asıl alacaktan mahsubuna karar verilmesinin hatalı olduğu, davacı vekilinin bu hususa yönelik istinaf itirazının yerinde bulunduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, "Takip tarihi itibariyle hesaplanan 916.133,23 TL üzerinden (914.980,23 TL asıl alacak+ 853,00 TL işlemiş faiz+BSMV+ 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti) 914.980,23 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 32 oranında temerrüt faizi, %5 BSMV uygulanarak takibin devamına, fazla istemin reddine, genel kredi sözleşmesi kaynaklı alacak likit olduğundan ve davalı itirazında bu miktar bakımından haksız bulunduğundan, kabul edilen kısım (916.133,23 TL) üzerinden % 20 oranında hesaplanan 183.226,65 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, takipten sonra davadan evvel ödenen 16.04.2015 tarihinde 5.422,18 TL, 02.06.2015 tarihinde 49.200,00 TL, 05.10.2015 tarihinde 2.400,00 TL, 06.11.2015 tarihinde 1.939,17 TL olmak üzere toplam 58.961,35 TL kısmi ödemenin infazda nazara alınmasına, dava tarihinden sonra yapılan toplam 21.412,03 TL tahsilatların ve İstanbul 10.

İcra Müdürlüğü'nün 2015/1923 esas sayılı dosyasında yapılan satış bedelinin infazda nazara alınmasına karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK’nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK’nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre ve özellikle davadan önce takipten sonra yapılan ödemelerin toplam alacaktan düşülerek dava açılması ve bu şekilde karar verilmesi gerekmesine rağmen temyiz edenin sıfatına göre bu hususun bozma nedeni yapılamayacak olmasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK’nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK’nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 14,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 03.06.2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

Kaynak: https://6102ttk.com/karar/681380500 · sınıflandırıcı zincir-tam · görünüm damgası: yargitay11_temyiz

İncelenen istinaf kararı — İst. BAM 12. HD

Bu Yargıtay 11. HD kararı, aşağıdaki İstinaf Dairesi kararının temyiz incelemesidir. Temyiz sonucu: Onandı

İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi · 2018/358 E. 2019/486 K.

Kefilin temerrüdü, hukuki yarar ve TBK 100 mahsup sırası

Gerekçe özeti

Genel kredi sözleşmesine müteselsil kefil olan kişiye hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilememişse, kefilin temerrüdü ihtarnamenin asıl borçluya tebliğ tarihine göre değil, icra takip tarihi itibariyle oluşmuş sayılır; İİK 68/b maddesi sadece asıl borçlu yönünden uygulanabileceğinden kefil bu madde kapsamında tebliğ edilmiş sayılamaz. Ayrıca icra takibinden sonra fakat itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafça yapılan kısmi ödemeler, doğrudan asıl alacaktan mahsup edilemez; TBK 100 uyarınca öncelikle işlemiş faiz, icra vekalet ücreti ve masraflar gibi fer'i alacaklardan düşülmeli, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunduğu miktar bu şekilde belirlenmelidir.

Emsal değeri

Karar, kefile hesap kat ihtarının tebliğ edilememesi halinde temerrüt tarihinin icra takip tarihi olarak kabul edileceği ve İİK 68/b'nin kefil yönünden uygulanamayacağı; ayrıca itirazın iptali davası açılmadan önce yapılan kısmi ödemelerin TBK 100 uyarınca önce fer'i alacaklara mahsup edilmesi gerektiği yönünden bölgesel ikna edici emsal niteliği taşımaktadır.

Kavramlar: müteselsil kefalet temerrüt hesap kat ihtarı hukuki yarar itirazın iptali kısmi ödemenin mahsubu TBK 100 icra inkar tazminatı

İstinaf (12. HD) kararının tam metni

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/358

KARAR NO 2019/486

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 19/07/2017

NUMARASI 2015/1111 Esas 2017/762 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 04/04/2019

Davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile dava dışı ... tarafından imzalanan 01/08/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi ve 25/09/2014 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden ... Tekstil’e ticari kredi kullandırıldığını, davalının her iki sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun zamanında ödenmemesi sebebiyle borçlu firma ve davalı kefiline Zeytinburnu ....Noterliğinin 24/02/2015 tarih ... yevmiye nosu ile keşide edilen muacceliyet ihbarnamesi gönderildiğini, herhangi bir itirazı olmayan borçlular tarafından ödeme yapılmadığını, ödenmeyen kredi alacağının tahsil ve tasfiyesini teminen kefil.... hakkında Bakırköy 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/162 Değişik İş, 2015/58 Karar sayılı dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alınmasını müteakiben 15/04/2015 tarihinde Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün ...

esas sayılı dosyası üzerinden davalı bakımından 932.794,27- TL alacağın ödenmesi talebiyle genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, genel kredi sözleşmesinin 9.maddesi hükmünden anlaşılacağı üzere kefilden, sözleşmeden kaynaklanan doğmuş ve doğacak alacaklarının bulunduğunu, davalıya muacceliyet ihtarnamesinin tebliğ edildiğini, davalı kefilin bu sebeple kefalet limiti ve ayrıca kendi temerrütlerinden kaynaklanan faiz ve sair ferileri ile birlikte tespit edilecek toplam tutardan sorumlu olduğunu, davalının itirazı haksız olup reddinin gerektiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafça süresi içerisinde ibraz edilmiş cevap dilekçesi bulunmamaktadır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonucu, davalı kefilin 2 ayrı adresine kat ihtarı tebliğ edilmiş ise de, bila tebliğ iade edildiği görülmekle davalı kefil yönünden takip tarihinden önce temerrüde düşmüş sayılamayacağı, temerrüt tarihinin takip tarihi olan 15/04/2015 tarihi olduğu, takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleştiği gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacağı, bunun gibi, takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı, takip tarihinden sonra , dava tarihinden önce yapılan ödeme miktarının 58.961,35- TL olduğu,bilirkişi tarafından hesaplanan asıl alacak miktarı 914.880,23- TL’den takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 58.961,35- TL’lik ödeme mahsup edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün....

esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 856.018,88 TL asıl alacak ve 300- TL vekalet ücreti yönünden iptali ile bu miktarlar üzerinden takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 32 oranında akdi temerrüt faizi ve bunun % 5’i oranında bsmv uygulanmasına, alacağın % 20’si oranında 171.203,77-TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddi ile dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin takip dosyasında infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; bilirkişi rapor ve ek raporunda 916.133,23- TL takip tarihi itibariyle toplam alacak miktarı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını, mahkemece verilen kısmen kabul kararının usul ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, davalının gerek sözleşme adresine gerekse halen adres kayıt sisteminde kayıtlı olan adresine ihtarname gönderildiği,sözleşme ve Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak tebligatın yapılmış sayıldığını,ihtarnamenin tebliğ tarihi sayılan 27/02/2015 tarihine muacceliyet ihtarnamesi ile verilen 1 günlük ödeme süresinin eklenmesi sonucunda 01/03/2015 tarihi itibari ile borçluların temerrüdünün gerçekleştiğini, bilirkişinin davalının temerrüde düşmediği ve bunu esas alarak yaptığı hesaplamaların hatalı olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında 914.980,23- TL asıl alacak tutarından takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 58.961,35- TL ödeme tutarının mahsup edildiği belirtilmek suretiyle dosya alacak tutarının 856.018,88- TL olduğu sonucuna varıldığını, bu hususun bilirkişi raporunda yer almadığı gibi, gerekçeli kararda da ödeme yapıldığı belirtilen 58.961,35 TL’nin hangi tarih ve tutarlı kalemlerden oluştuğunun açıkça belirtilmediğini, ayrıca 4.880,23- TL’den (aslında 914.980,23 TL olacaktı) söz konusu tutar çıkartıldığında çıkan tutar 855.918,88 TL olup belirtilen tutardan farklı olduğunu, ayrıca TBK m.100 gereğince yapılacak ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerektiğini, bu hususun takip talebinde ve ödeme emrinde de belirtildiğini, mahkeme kararının gerekçesinin yeterince açık olmadığını belirterek kararın kaldırılmasına,davanın kabulune karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri nedeniyle müteselsil kefil hakkında başlatılan genel haciz yoluyla icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Bakırköy...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine 15.04.2015 tarihinde ,davacı ile dava dışı borçlu arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden, 920.875,90- TL asıl alacak, 9.633,60- TL işlemiş faiz,1.984,77- TL faizin %5 oranında gider vergisi, 300- TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 932.794,27- TL alacağın tahsili istemiyle ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, davacı tarafından hak düşürücü süre içerisinde İİK 67 maddesi gereğince itirazın iptali davası açılmıştır.Mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmış, bankacı bilirkişi tarafından hazırlanan rapor ve ek rapora göre, davalı müteselsil kefile çıkarılan kat ihtarının bila tebliğ iade edildiği ,bu nedenle kefilin temerrüdünün takip tarihi itibariyle oluştuğu, kefilin kefalet limitinin 1.000.000- TL olduğu, davacı bankanın temerrüt tarihi olan 15.04.2015 (takip tarihi) itibariyle asıl alacak miktarının 914.980,23- TL, işlemiş akdi faizin 813,-TL ,faizin gider vergisinin 40,- TL, ihtiyati haciz vekalet ücretinin 300,- TL olmak üzere toplam alacağın 916.133,23 TL olduğu belirlenmiş, ayrıca takip tarihinden ve dava tarihinden sonra yapılan ödemeler miktar ve tarihleri belirtilerek tablo halinde gösterilmiş, davadan önce ve sonra yapılan toplam kısmi ödemenin 80.373,38- TL olduğu belirlenerek bu miktarın dosyanın kesin infazı sırasında nazara alınmasının yerinde olacağı mütalaa edilmiştir.

Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine davalı müteselsil kefil olmuştur. Yazılı şekil şartına uygun olarak düzenlenen kefalet sözleşmesinde TBK.nun 583 maddesinde belirtilen, kefalet tarihi, kefalet limiti, kefilin müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk altına girdiğinin kefilin el yazısıyla belirtilmesi gibi zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Kefilin sorumluluğunun kapsamı 6098 sayılı TBK’nun 589.maddesinde düzenlenmektedir. Anılan hüküm uyarınca kefil, asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından, kefalet belgesinde belirtilen azami miktara kadar sorumlu olacaktır. Bu açık düzenlemeye göre kefil, kefalet sözleşmesinde gösterilen miktardan daha fazlasıyla sorumlu olmayacaktır.

Kefil, kendi temerrüdünden dolayı ortaya çıkan temerrüt faizinden ise herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmadan sorumludur. Asıl borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları, onun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi ya da gecikerek ifası nedeniyle oluşan zararlardır. Asıl borcun para borcu olması durumunda, bu miktarda para ile temerrüt faizi kefilin sorumluluğunun kapsamına dahil olacaktır. Ne var ki, 6102 sayılı TTK’nun 7/1 maddesi uyarınca ticari bir borca kefalet söz konusuysa, kefile taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. Somut olayda, asıl borçlunun sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediğinin tespiti üzerine hesap kat edilerek düzenlenen ihtarnamenin asıl borçluya 27.02.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefile ise tebliğ edilemediği görülmüştür.

Bu durumda kefalet belgesinde belirtilen azami miktar içinde kalsa da davalı kefilin asıl borçlunun temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi borcundan sorumlu tutulamayacağının, ancak icra takip tarihine kadar işlemiş akdi faiz tutarından sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Kredi sözleşmesinden kaynaklı borcun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından borçlulara gönderilen hesap kat ihtarı davalıya tebliğ edilememiştir. İİK'nun 68/b maddesi “Borçlu cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır.

Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü içermektedir. İİK'nun 68/b maddesi sadece sözleşmedeki asıl borçlu yönünden uygulanabilir, davalı kefil yönünden uygulanamaz. Davalıya davacının hesap kat ihtarı usulüne uygun olarak tebliğ edilemediğinden davalının temerrüdünün icra takip tarihi itibariyle oluştuğunun kabul edilerek borç miktarının hesaplanması hukuka uygun olup ,davacı vekilinin davalı kefilin adresine gönderilen tebligatın adrese bırakıldığı tarih esas alınarak genel kredi sözleşmesindeki hükümler ve İİK.

68/b maddesi doğrultusunda davalı kefilin temerrüt tarihi belirlenerek hesap yapılması gerektiği yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir(Yargıtay 19. hukuk dairesinin 08.03.2016 tarih, 2015/ 12924 esas 2016/ 4207 karar sayılı ilamı )Mahkemece, bilirkişi raporunda tablo halinde gösterilen ödeme kalemlerinden, takip tarihinden sonra ve dava tarihinden önce yapılan ödemeler toplanarak, bu tarihler arasındaki kısmi ödemenin 58.961,35 -TL olduğu belirlenip, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan 58.961,35 TL kısmi ödeme miktarı, bilirkişi raporunda takip tarihi itibariyle belirlenen asıl alacak miktarı olan 914.980,23(gerekçede 914.880,23 TL nin esas alındığı sehven yazılmış ) TLden çıkartılarak bulunan 856.018,88 TL asıl alacak ve 300- TL vekalet ücreti yönünden davalının itirazının iptali ile bu miktarlar üzerinden takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %32 oranında akdi temerrüt faizi ve bunun %5’i oranında BSMV uygulanmasına, alacağın %20’si oranında 171.203,77TL icra inkar tazminatına, fazlaya ilişkin talebin reddi ile dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin takip dosyasında infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Uyuşmazlık esas itibariyle icra takibinden sonra ancak itirazın iptali davası açılmadan önce yapılmış olan ödemeler nedeniyle ödenen kısım yönünden davacı tarafın dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı dönemde, borçlunun itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür, bunu engelleyen herhangi bir yasa maddesi bulunmamaktadır. Takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur. Sonuç itibariyle, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir.

Yani, takipten sonra, ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.(HGK'nın 19.10.2011 gün ve 2011/532-640 E.K. Sayılı ilamı). Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalının icra takibinden sonra, ancak davadan önce yapmış olduğu ödemeler nazara alınarak davacının 6098 sayılı TBK'nın 100. maddesi uyarınca ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğu tartışılıp, değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar vermek gerekir(Yargıtay 11. HD.nin 11.03.2015 tarih,2014/17299E, 2015/3353K Sayılı İlamı)Bu kapsamda öncelikle, takip tarihi itibariyle tesbit edilen alacak tutarına, takip tarihinden sonra ,takip ile birlikte temerrüdün başladığı kabul edildiğine göre, ödeme tarihine kadar işleyen faiz tutarı, icra vekalet ücreti, icra masrafları eklenmek suretiyle bulunacak toplam alacaktan,TBK.nun 100 maddesi gereği kısmi ödemelerin öncelikle fer'i alacaklardan düşülerek, davacının itirazın iptali davası açmakta ne miktar bakımından hukuki yararının bulunduğunun tespiti gerekecektir.Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre, davacı bankanın temerrüt tarihi olan 15.04.2015 (takip tarihi) itibariyle asıl alacak miktarının 914.980,23 -TL, işlemiş akti faizin 813-TL ,faizin gider vergisinin 40- TL, ihtiyati haciz vekalet ücretinin 300- TL olmak üzere toplam alacağın 916.133,23- TL olduğu belirlenmiştir.

Bilirkişi hesaplamasında TBK 100 gereği kısmi ödemelere dair hesaplama yapılmadan infazda nazara alınması şeklinde görüş belirtilmiş ise de bu kısımdaki hesaplamaya ilişkin eksiklik Dairemizce hesaplama yapılarak(faiz ve icra vekalet ücreti hesabı dosyaya konulmuştur.) tamamlanmış kısmi ödemelerin ferileri karşılamadığı tesbit edilmiştir. Borçlu tarafından takipten sonra yapılan ilk ödeme 2 kalem halinde 16.04.2015 tarihinde 5.422,18-TL dir. Temerrüt tarihi olan 15.04.2015 tarihi ile ödeme tarihi olan 16.04.2015 tarihi arasında hesaplanan 1 günlük işlemiş akti temerrüt faizi(%32 faiz +bsmv) 853,97-TL dir. Yine takip tarihi itibariyle hesaplanan icra vekalet ücreti 50.045,33- TL dir.

İlk ödeme tarihi itibariyle davacının icra masrafları hariç fer'i alacak toplamı 50.899,30- TL dir. Borçlu tarafından yapılan 5.422,18-TL ödeme öncelikle bu feri alacaktan düşüldüğünde ilk ödeme sonucunda kalan fer'i alacak tutarı 45.477,12- TL dir. İlk ödemeden sonra, 02.06.2015 tarihinde 49.200- TL ödeme yapılmıştır. İlk ödeme tarihinden(16.04.2015) 2. Ödeme tarihine(02.06.2015) kadar geçen 47 günlük süre için işleyen temerrüt faizi(% 32+bsmv) 40.137,13- TL dir. İşlemiş faiz toplamıyla ilk ödemeden sonra kalan fer'i alacak tutarı 45.477,12- TL toplandığında, alacağın ferileri toplamı 85.614,25- TL dir. Bulunan bu toplam feri alacak tutarından yapılan 2. Ödeme tutarı (49.200 TL) çıkarıldığında, kalan feri alacak tutarı 36.414,25- TL dir.

Borçlu tarafından 05.10.2015 tarihinde 2.400- TL, 06.11.2015 tarihinde 1.939,17- TL daha ödeme yapılmış ise de, bu yapılan kısmi ödemeler alacağın ferilerini,bu tarihlerde işleyecek faiz tutarını karşılayacak tutarda olmadıkları dolayısıyla davacının "takip tarihi itibariyle hesaplanan toplam 916.133,23- TL (914.980,23 TL asıl alacak+ 853- TL işlemiş faiz+BSMV+ 300- TL ihtiyati haciz vekalet ücreti) alacak bakımından itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının bulunduğu ve bu miktarın davalı kefilin kefalet limiti dahilinde olduğu , kısmi ödemelerin infazda nazara alınmaları gerektiği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince; bu şekilde değerlendirme yapılıp, davacının İtirazın iptali davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kısım tespit edilerek, belirlenen miktar üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi gerekirken,TBK 100 maddesi dikkate alınmadan, takipten sonra davadan önce yapılan kısmi ödemelerin asıl alacaktan mahsubuna karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu nedenlerle, davacı vekilinin bu hususa yönelik istinaf sebebi yerinde olduğundan ,davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1111 Esas-2017/762 Karar sayılı ve 19/07/2017 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği kaldırılmasına, "Takip tarihi itibariyle hesaplanan 916.133,23- TL üzerinden (914.980,23 TL asıl alacak+ 853- TL işlemiş faiz+BSMV+ 300- TL ihtiyati haciz vekalet ücreti) ,914.980,23- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32 oranında temerrüt faizi, %5 BSMV uygulanarak takibin devamına, fazla istemin reddine,genel kredi sözleşmesi kaynaklı alacak likit olduğundan ve davalı itirazında bu miktar bakımından haksız bulunduğundan, kabul edilen kısım( 916.133,23- TL) üzerinden %20 oranında hesaplanan 183.226,65 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Takipten sonra davadan evvel ödenen;16.04.2015 tarihinde -5.422,18,-TL, 02.06.2015 tarihinde 49.200- TL, 05.10.2015 tarihinde 2.400-TL,06.11.2015 tarihinde 1.939,17- TL olmak üzere toplam 58.961,35 -TL kısmi ödemenin infazda nazara alınmasına, Dava tarihinden sonra ;04.12.2015 tarihinde 776,69-TL,06.01.2016 -4.008,23-TL,12.01.2016 tarihinde 1.289,80-TL,09,02.2016 tarihinde 4.078,23- TL,07.03.2016 tarihinde 2.475,17-TL,05.04.2016 tarihinde 562,45- TL,09.05,2016 tarihinde -4.048,23- TL,08.06.2016 tarihinde 4.078,23-TL,16.06.2016 tarihinde 15-TL toplamından oluşan 21.412,03- TL nin ve İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün.... Esas sayılı dosyasında yapılan satış bedelinin infazda nazara alınmasına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1111 Esas-2017/762 Karar sayılı ve 19/07/2017 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasında : "Takip tarihi itibariyle hesaplanan 916.133,23- TL üzerinden (914.980,23- TL asıl alacak+ 853- TL (işlemiş faiz+BSMV)+ 300- TL ihtiyati haciz vekalet ücreti) davalının itirazının kısmen iptaline.914.980,23- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32 oranında temerrüt faizi, %5 BSMV uygulanarak takibin devamına, fazla istemin reddine, Kabul edilen kısım üzerinden %20 oranında hesaplanan 183.226,65 -TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Takipten sonra davadan evvel ödenen 16.04.2015 tarihinde -5.422,18,-TL, 02.06.2015 tarihinde 49.200- TL, 05.10.2015 tarihinde 2.400-TL,06.11.2015 tarihinde 1.939,17- TL olmak üzere toplam 58.961,35 -TL kısmi ödemenin infazda nazara alınmasına,Dava tarihinden sonra yapılan toplam 21.412,03 TL tahsilatların ve İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün.... Esas sayılı dosyasında yapılan satış bedelinin infazda nazara alınmasına"İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak;"Alınması gereken 62.581,06- TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından ödenen (133-TL tebligat, 700-TL bilirkişi ücreti) 833-TL yargı giderinden davanın kabulü oranında hesaplanan 819-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 50.595,33 -TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 2.725- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"Davacı harçtan muaf olduğundan 134- TL peşin harçların istek halinde kendisine iadesine, İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 81,70-TL posta masrafından ibaret yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 80-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 04/04/2019