İtirazın iptali

11. Hukuk Dairesi         2020/3412 E.  ,  2021/1136 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce bozmaya uyularak verilen 28.03.2018 tarih ve 2014/1243-2018/248 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesinin davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile dava dışı Be-Ha-Şe Ltd. Şti arasında 15.04.2009 tarihinde akaryakıt satım ve kefalet sözleşmesi imzalandığını, aynı tarihte dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık 1.000,000 TL limitle davalıların kefaletname ve taahhütname başlıklı belgeyi imzalayarak kefil olduklarını, akdolunan satım sözleşmesi uyarınca davacı tarafından dava dışı şirkete verilen mal bedellerine karşılık kambiyo senetleri alınarak bu senetlere dayalı ayrı ayrı takiplere geçilmiş ise de takip borcunun bir kısmının tahsil edilemediğini bunun üzerine 413.770,83 TL' nin tahsiline yönelik tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kefalet sözleşmesine dayanılarak davalılar aleyhine girişilen takibe itiraz sonucu takibin durduğunu belirterek itirazın iptaliyle, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar davaya cevap vermemişler, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, dava dışı şirketin davacıdan satın aldığı akaryakıt bedellerine karşılık verdiği çeklerin ödenmemesi nedeniyle dava dışı şahıs hakkında yapılan takibin sonuçsuz kaldığı, davalı kefiller yönünden açılan derdest davanın asıl davalı hakkında yapılan takiplerde ödenmeyen borçlar yönünden olduğu, tüm dosya müderecatı ve bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere takip tarihi itibariyle davacının davalılardan talep edebileceği asıl alacak miktarının 400.486,13 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 400.486,13 TL yönünden takibin iptali ile bu miktara yıllık %18 oranında faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan alacağın %40'ı oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, dava konusu alacak likit olup davalı borçlular tarafından borç miktarı bilinebilir olduğundan haksız itiraz nedeniyle İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca alacağın %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesi gerektiği şeklinde gerekçe oluşturulmuş ise de hüküm fıkrasında hüküm altına alınan alacağın %40'ı oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş olup, hüküm ile gerekçe arasındaki bu çelişki nedeniyle HMK’nın 294 ve 297 maddeleri uyarınca hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 11.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.