İstinafta ileri sürülen yeni tedbir talebi ilk derecede incelenmemişse reddedilir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2023/1373

KARAR NO 2023/1132

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 14/04/2023 (Ara Karar)

NUMARASI 2023/267 Esas

TALEP İhtiyati Tedbir

İhtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin ara kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA VE TALEP

Davacı vekili ; Keşideci ... tarafından keşide edilen, ... Bankası A.Ş. Karabük Şubesine ait, ...0000 02 nolu hesaptan verilme, ... çek seri no'lu C1, 25/03/2023 tarih ve 80.000-TL ve ... çek seri no'lu C1, 25/02/2023 tarih ve 80.000-TL bedelli çeklerin keşidecisi tarafından davacı şirket lehine keşide edildiğini, davacı şirkete teslim edilmek üzere posta/kargoya verildiğini,çekler davacı şirkete teslim edilmeden kaybolduğunu, davacı şirketi gün içerisinde arayan 3. Şahıs Factorıng Şirketi bahse konu çeklerin kendilerine nakit karşılığı verilmek istendiğini, lehtarı olan davacı şirketin çekleri ciro edip etmediğinin sorulduğunu, bahse konu çeklerin kötü niyetli 3. şahıslar elinde bulunduğu ve sahte ciro ile ciro edildiğini öğrendiğini, davacı tarafından açılan çek zayi davası derdest iken, bu kez davalı tarafından davacı ve diğer borçlular aleyhine İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, takibe karşı İstanbul Anadolu 16. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2023/191 E. Sayılı dosyası ile imza itirazında bulunulduğunu,takibin tedbiren durdurulmasına karar verildiğini, itiraza konu icra takibinin alacaklısı, kötü niyetli olarak imzası davacı şirkete ait olmayan bir çekteki ciro ile davacı şirketi borçlu göstererek takibe koyulduğunu, kötü niyetli icra takibi kapsamında icrai işlemlere maruz kalması davacı şirketin mal varlığı üzerinde telafisi güç zararlar doğuracağını, bu nedenle İst. Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına konu icra takibinin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME ARA KARARI

Mahkemece; İİK.72/3 maddesinde icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği belirtilmiş olup davacının talebi de icra takibinin durdurulmasına yönelik olduğu(taleple bağlılık ilkesi gereği), davacının davasında haklı olup olmadığı yargılamayı gerektirdiği ve ayrıca yaklaşık ispat koşuluda gerçekleşmediği ve icra takibinden sonra açılan davada takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği gerekçesiyle davacı vekilinin icra takibinin durdurulmasına yönelik tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEBLERİ

İhtiyati tedbir isteyen davacı vekili; İİK'nın 72/3 maddesi uyarınca "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir." hükmünü haiz olduğunu, açılan bu davada tedbir talep edilemez ise de, ancak "çoğun içinde az da vardır kuralı" gereğince icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir talebi mevcut olup ve bu yönde karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinin isabetli olmadığını, kararın kaldırılarak ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, alacak miktarı olan 80.000-TL üzerinden takdiren %15 olarak hesaplanan 12.000-TL teminat karşılığında İİK m.72/3 gereği icra dosyasına yatan paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Talep, icra takibi nedeniyle açılan menfi tespit davasında icra takibinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir istemine ilişkindir. İİK'nun 72/2 maddesi "borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir." İİK 72/3.maddesi "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak,... göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." Somut olayda davacı vekilinin talebi icra takibinin durdurulmasına ilişkindir.HMK'nın 357.

maddesi uyarınca istinaf aşamasında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar ileri sürülemeyeceği gibi yeni delillere de dayanılamaz. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemece ihtiyati tedbir taleplerinin red edildiğini, çoğun içinde azın bulunduğunu, İİK 72/3 maddesi uyarınca teminat karşılığında yatırılan paranın alacaklıya ödenmemesini talep etmiştir. Davacı vekili ihtiyati tedbir talebine ilişkin olarak dava dilekçesinde talebinin icra takibinin durdurulması ile sınırlandırmıştır. İcra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesine ilişkin olarak istinaf dilekçesinde Dairemize yönelttiği talep yeni bir talep olup, ilk derece mahkemesince bu talep hiç incelenmemiştir.

İlk derece mahkemesince incelenmeyen bir talep nedeniyle istinaf incelemesi yapılması mümkün bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin icra takibinin durdurulması talebinin reddine ilişkin ara karara itirazı olmadığını beyan ederek, ara kararı istinaf etmiş ise de ilk derece mahkemesince incelenmeyen bir talebin istinaf aşamasında yapılamayacağı gözetilerek ihtiyati tedbir talep eden davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: İhtiyati tedbir talep eden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 269,80-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 179,90-TL harcın mahsubu ile bakiye 89,9‬0-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-f maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.13/07/2023