Kefalet imzasına icra itirazı, sonraki cevapta itiraz edilmemesi vazgeçme sayılmaz

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/394

KARAR NO 2018/804

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 24/10/2017

NUMARASI 2014/1182 Esas 2017/881 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık sözleşmesinden kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 28/06/2018

Davanın reddine ilişkin hükmün davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili Banka ile .... Mühendislik A.Ş. arasında GK Sözleşmeleri imzalanarak kredi kullandırıldığı, davalının sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığını, borçluların kredi borçlarını ödemede temerrüde düşmesi üzerine banka tarafından sözleşme hükümleri uyarınca borçlunun kredi hesapları Beyoğlu ....Noterliğinin 10.09.2012 tarih ve ... yevmiye sayılı hesap kat ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini,kat ihtarına rağmen ödeme yapılmadığını,İst. ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında takibe başlandığını,kredi borçlusu şirket tarafından takip tarihinden sonra 27.11.2012 -22.02.2013 tarihlerinde 6.000- TL 'er ödeme yapıldığını, güncel çek raporuna göre 13.600- TL g.nakit çek yaprağı riskinin depo edilmesi gerektiğini, takipten sonra tazmin olan çek bedelleri alacağa eklendiğinde ve yine takipten sonra yapılan toplam 12.000- TL.lık ödeme düştükten sonra 175.374,90 -TL nakit ve belirtilen 13.600- TL g.nakdi alacak yönünden itirazın iptaline , % 20'den aşağı olmayan inkar tazminatına mahkum edilmesi karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalıya dava dilekçesi ve tensip tutanağı tebliğ edilmiş, davalı tarafça davaya cevap verilmemiştir, davalı vekilince bankacı bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyan dilekçesi verilerek genel kredi sözleşmesindeki kefalete ilişkin imzanın müvekkiline ait olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, kredi borçlusu ... A.Ş. ile davacı banka arasında imzalanan kredi sözleşmesine davalının müşterek müteselsil kefil olduğu iddiasına ilişkin davalının imza itirazı nedeni ile üçlü grafolog bilirkişiden alınan raporun yeterli görülüp itibar edildiği,kredi sözleşmesindeki kefil ... ismi altındaki imzanın davalının eli ürünü olmadığı gerekçesiyle davanın reddine, davacının kötüniyeti tespit edilemediğinden davalının tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalının imza inkarını yargılamanın son aşamasında öne sürdüğünü, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi hükmünün dikkate alınmadığını, imza incelemesine muvafakatlerinin olmadığını belirttiklerini, davalı tarafın dilekçe teatisine katılım göstermediğini, davalılardan ...'ın İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında imzanın kendisine ait olmadığı yönünde bir itirazı olmadığını, imza incelemesine ilişkin bilirkişi raporunda mukayese edilen imzaların Genel Kredi Sözleşmesinden sonraki tarihli imzalar olduğunu, davalı ...ın incelemeye konu Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi'nin imzalandığı tarihte şirket kaşesi altında imza atmaya yetkili muhasebe ve finansmandan sorumlu yönetim kurulu üyesi olduğunu, sözleşmeden ve kullandırılan kredilerden bilgisinin olmaması mümkün olmayıp ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı vekili istinaf dilekçesinde; kararın hukuka uygun olduğunu, ancak davacının kötü niyeti tespit edilemediğinden tazminat talebinin reddine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğunu; genel kredi sözleşmesindeki imzaların davacı yetkilisi huzurunda atıldığına göre ve davacının sözleşmeyi müvekkilinin imzalamadığını bildiği ve bilebilecek durumda olduğu, müvekkilini haksız icra takibine maruz bıraktığını belirterek kararın davalı lehine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davalı taraf davaya süresinde cevap dilekçesi vermemiştir. Bilahare müvekkilinin dava konusu kredi sözleşmesinde kefil sıfatı ile imzası bulunmadığını beyan etmiştir. Davalı imza araştırması ve imza örnekleri toplanması sonrası üç kişilik bilirkişi ile imza incelemesi yaptırılmış ,genel kredi sözleşmesinde ki imzaların davalıya ait olmadığı belirlenmiştir.

Her ne kadar davalı davaya cevap vermemiş ise de ;İstanbul ... İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasında bulunan davalının 4/2/2013 tarihli itiraz dilekçesinde dava konusu kredi sözleşmesinde ilk sayfasında imzası bulunmadığını,ikinci sayfada ki kendisine atfen olan imzanın kendi imzası olmadığını bildirerek imzaya itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır.Açılan itirazın iptali davasında ;itirazda sebebleri incelenecek olup ;ayrıca cevap dilekçesinde imzaya itiraz edilmemesi imzaya itirazdan vazgeçilmiş sayılmasını gerektirmediğinden imzaya itiraz bulunmadığını ileri süren davacı vekilinin bu hususa yönelik itiraz ve istinaf sebebleri yerinde bulunmamaktadır.

İnkar edilen imzanın atıldığı tarihten öncesinde veya mümkün olduğu kadar bu tarihe yakın tarihlerde düzenlenen borçluya ait imzaların ilgili yerlerden getirtilip, borçluya huzurda attırılan imza örnekleriyle birlikte bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. 28/7/2011 tarihli genel kredi sözleşmesi öncesi ve bu tarihe yakın imzalar ve davalı imza örnekleri ile birlikte inceleme yapıldığı anlaşılmakla bu hususa yönelik istinaf sebebleri yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili 5/9/2016 havale tarihli dilekçesi ile kötü niyet tazminatı talep etmiş olup hükmedilmesi için talep gerekmektedir. Yargılamanın her aşamasında talep edilebilecek olup basiretli tacir gibi hareket etme mecburiyetinde olan bankanın huzurunda atılması gereken imzadan bilgi sahibi olduğu kabul edilmesi gerekir. Böylece gerçeğe aykırı imza ile icra takibi yapılması nedeni ile bankanın kötü niyeti anlaşılmakla banka aleyhine kötü niyet tazminatı verilmesi gerekmektedir.( Y19. Hukuk Dairesi'nin 28.11.2011 gün ve 2011/3947 esas 2011/14807 karar sayılı ilamı da aynı yoldadır. ) Buna göre davacı vekilinin istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden reddine; davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülerek başvurunun kabulü ile hükmün kötüniyet tazminatı isteminin reddine ilişkin kısmın kaldırılarak nakit alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353-b-1 maddesi gereği ESASTAN REDDİNE,

2-Davalı vekilinin kötüniyet tazminatına ilişkin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1182 Esas-2017/881 Karar sayılı ve 24/10/2017 tarihli hükmünün kötüniyet tazminatına ilişkin 2. bendinin HMK'nın 353(1)b-2 maddesi gereği kaldırılmasına,

"Nakit alacak üzerinden hesaplanan %20 oranında (35.074,98-TL) kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiliyle davalıya ödenmesine, "

Davacı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının mahsubuna başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, hükümden sonra davalı yan gider avansından karşılanan 34,30 -TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 362/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.28/06/2018