Usulsüz ilanen tebligat ve yabancılık unsurunda uygulanacak hukukun tespiti

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2017/887

KARAR NO 2018/1380

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 06/04/2017

NUMARASI 2015/205 E.-2017/231 K.

DAVA

Alacak (Bankacılık İşleminden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 07/11/2018 (26/11/2018 yazım tarihli )

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf incelemesi HMK'nın 356. maddesi uyarınca duruşmalı olarak yapılıp dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin, davalının hakim ortağı olduğu dava dışı ... adlı şirketlerle akdedilen 10/11/2006 ve 08/02/2007 tarihli cari hesap sözleşmeleri uyarınca bu şirketlere 200.000-euro kredi kullandırdığını, davalının da bu sözleşmeleri kefil sıfatıyla imzaladığını, kullandırılan krediler geri ödenmediği gibi şirketlerin malvarlığı bulunmadığından tüzelkişiliklerine son verildiğini, 04/02/2015 tarihli hesap özetine göre müvekkilinin bu şirketlerden toplam 138.584- euro alacaklı olduğunu, bu borca karşılık davalının dava dışı ... isimli şahıstan olan toplam 378.885- TL tutarındaki alacağını müvekkiline temlik ettiğini, buna karşılık ...’ın bu takibe ilişkin menfi tespit davası açtığını ve davanın kısmen kabulüne ve müvekkili aleyhine tazminat, harç ve vekalet ücretine karar verildiğini, ...’ın alacaklı olduğu tutarı takibe konu ettiğini, dolayısıyla bu temlikname uyarınca müvekkiline devredilen alacak karşılıksız çıktığı gibi müvekkilinin menfi tespit davası nedeniyle 103.060,72-TL borca girdiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 176.060-euro karşılığı 492.932,78-TL alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 20/05/2015 tarihli dilekçesinde ise, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 175.462,52-euro karşılığı 490.347,55- TL alacağın aynen veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.

CEVAP

Davalı vekili yasal süreden sonra sunduğu cevap dilekçesinde, iş bu davada Alman hukukunun uygulanması gerektiğini, davacı ile imzalanan kefalet sözleşmesi uyarınca zamanaşımı süresinin 5 yıl olması nedeniyle zamanaşımı süresinin dolmuş olduğunu, müvekkilinin temlik ettiği alacak nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu halde haksız ve kötüniyetli olarak borçlu durumuna düşürüldüğünü, 3.kişinin borcunun sona erdirilmesi amacıyla müvekkilinin ...’dan olan alacağını davacıya temlik ettiğini, alacağın temliki ile borcun sona erdiğini, davacının tahsil ettiği tutarlar hakkında bilgi vermemiş olması nedeniyle tahsilatların iddia olunan alacaktan mahsup edilip edilmediğinin belirsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

Mahkemece;davalının yasal cevap süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunmadığı ve davacının savunmanın genişletilmesine açık muvafakati de olmadığından davalının zamanaşımı itirazının reddi gerektiği, dava konusu kredi sözleşmeleri ve ekleri sunulmamış ise de davalının borçlu şirketlerin borcuna kefaletinin olduğu veya borçlarının davalı tarafından üstlenildiği tarafların kabulünde olup temlik sözleşmesinde bu hususun açıkça yazıldığı,uyuşmazlığın dava dışı şirketlerin davacıya olan kredi borçlarını üstlenmiş, kefil olmuş veya garanti etmiş olan temlik eden davalının, bu borcunun sona erip ermediği, borç devam ediyor ise miktarının ne olduğu, temlike konu icra dosyasından yapılan tahsilatların temlik eden davalının borcundan mahsup edilip edilmediği noktasında olduğu, taraflarca imzalanan "Alacağın Devri" başlıklı sözleşmede temlik eden davalının temlik alan davacıya 09/05/2008 tarihi itibari ile 63.643,66-euro borcu olduğunu kabul ettiği, davalı vekili temlik metnindeki ifadelere istinaden bu temliğin ifa yerine edim olarak yapıldığı, temlik ile birlikte borcun sona erdiği savunmasında bulunmakta ise de temlik sözleşmesinde bu yönde bir ifadeye rastlanılmadığı, aksine sözleşmedeki ifadelerden temliğin ifa uğruna edim olarak yapıldığı sonucuna varıldığı, dolayısıyla temlik alan davacının temlik konusu alacaktan tahsilat yaptığı nispette alacağını tahsil etmiş olacağı, bakiye borçtan ise temlik eden davalının sorumluluğunun devam edeceği, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan davalı vekili tarafından da delil listesinde kendi delili olarak gösterilen 04/02/2015 tarihli hesap özetine ve bilirkişi raporuna göre, davacının dava dışı şirketlerden olan alacağı dava tarihi itibari ile 68.229-euro ana para, 63.182,60-euro işlemiş faiz, 7.500-euro yurt dışı yargı/tahsilat giderleri olmak üzere toplam 138.911,60-euro olduğu(388.924,69 TL), öte yandan temlik alınan alacağın konu edildiği icra takibiyle ilgili olarak dava dışı borçlu ...

tarafından açılan menfi tespit davasının kısmen kabulüne karar verildiği, davacının 73.401,23-TL icra inkâr tazminatı(kötü niyet tazminatı), 20.115- bakiye ilam harcı, 1.184- bozmadan önce yapıldığı belirtilen masraf, 4.954,50 peşin harç ve 25.530-avukatlık ücreti olmak üzere toplam 125.184,73 ödemeye mahkûm edildiği ve kararın kesinleştiği, bu borcun oluşmasında davacıya kusur atfedilemeyeceği için davalının sorumlu olduğu,davada hükme bağlanan masraflar ve tazminat nedeni ile davalının davacıya dava tarihi itibari ile borcunun 77.442,05-bakiye anapara, 6.530,59 ödenmemiş faiz olmak üzere toplam 83.972,64 -TL olduğu, neticeten davacının kefalet sözleşmeleri ve temlik sözleşmesinden kaynaklanan toplam 472.897,33- TL borcu bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 472.897,33- TL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1-Dava dilekçesinin müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilemediğini, müvekkilinin yıllardır ailesiyle Belçika’da yaşamakta olduğunu, davalının kentsel dönüşüm nedeniyle hukuken imkansız olan adresine tebligat çıkartılması ve daha sonra ilanen tebliğ yoluna gidilmesinin hukuka ve kamu düzenine aykırı olduğunu,

2-Sözleşmenin imzalandığı yer olan Almanya hukukunun uygulanması ve kefalet sözleşmesinin 3.8 maddesinde düzenlenen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle davanın reddi gerektiğini, muhalefet şerhinin de bu yönde olduğunu,

3-Müvekkili temlik ettiği alacaklar nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu haksız ve kötüniyetli olarak borçlu duruma düşürüldüğünü, temlikin borcun sona erdirilmesi amacıyla yapıldığını,yani ifa yerine geçmek amacıyla yapıldığını, ayrıca davacının temlike konu olan ipotekli takipteki tahsilat tutarlarıyla ilgili olarak mahkemeye bilgi vermediğini, bu miktarların iddia olunan alacaktan mahsup edilip edilmediğinin belirsiz olduğunu,

4-Mahkemenin tarafları ve mevzu aynı olan 2015/13 E. ve 2015/20 E. sayılı dosyalarında davaların reddedildiğini belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;

04. 02.2015 tarihli hesap özetine göre şirketlerin müvekkiline 138.584-euro borçları olduğunu, ayrıca davacının 378.885-TL tutarındaki alacağını müvekkiline temlik ettiğini, temlikin ifa uğruna temlik olduğunu, ancak temlike konu alacakla ilgili açılan menfi tespit davası sonucu müvekkilinin 103.060,72-TL zarara uğradığını ve sonrasında bu alacağın müvekkilinden tahsil edildiğini, davalının yasal sürede cevap dilekçesi sunmadığını, yetki, görev ve zamanaşımı definin reddedildiğini, kaldı ki zamanaşımın definin haklı olmadığını belirterek istinaf başvurusunun reddini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, davacı ile dava dışı şirketler arasında akdedilen kredi sözleşmelerden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Davacı, dava dışı G... ile akdedilen sözleşmelere davalının kefil olduğunu, ancak sözleşmeler uyarınca kullandırılan kredilere ilişkin borcun ödenmediğini ve şirketlerin tüzel kişiliklerine son verildiğini, borca karşılık davalının dava dışı ...’dan olan ipotekli icra takibine konu alacağını davacı bankaya temlik ettiğini, ancak ...’ın bu takibe ilişkin olarak açmış olduğu menfi tespit davasının kısmen kabul edildiğini ve davacının tazminat,harç ve vekalet ücreti ödemeye mahkum edildiğini ileri sürerek kredi sözleşmeleri ve temlik sözleşmesi uyarınca oluşan alacağının tahsilini talep etmiş, davalı ise zamanaşımı definde bulunmuş, Alman Hukukunun uygulanması gerektiğini, ayrıca davacıya borcunun olmadığını, alacağın temlikinin ifa yerine temlik olduğunu ve bu temlik ile borcun sona erdiğini, davacının temlike konu icra dosyasında tahsil ettiği tutarların belirsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine Dairemizce istinaf başvurusunun duruşmalı olarak incelenmesine, borç tutarının hesabı yönünden yeni bir rapor alınmasına karar verilmiştir.

5718 Sayılı MÖHUK'un “Yabancı Hukukun Uygulanması” başlıklı 2. maddesinde “Hâkim,Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. Yabancı hukukun olaya dair hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde,Türk hukuku uygulanır. Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna dair ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır."

Aynı Kanun'un 24/4 maddesinde ise, “Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Somut olayda, kefalet sözleşmesi Alman Hukukuna tabi olarak düzenlenmiş ise de taraflar uyuşmazlık halinde uygulanacak hukuku belirlememişlerdir. Davacının davasını açarken hukuki sebep olarak Türk kanun maddelerine dayandığı, davalının ise davaya karşı verdiği cevap dilekçesinde 818 sayılı TBK’nun olaya uygulanmasını talep ve kabul ettiği göz önüne alındığında davanın her iki tarafının TBK’nun dolayısıyla Türk Hukukunun uygulanmasında mutabık oldukları anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesince yapılan tüm araştırmalara rağmen davalının tebliğe yarar adresinin tespit edilememesi( mernis adresine de binanın yıkılmış olmasından dolayı tebliğ yapılamamış olması) nedeniyle dava dilekçesi ilanen tebliğ edilmiş olup; ilan metni 13/04/2016 tarihli gazetede yayımlanmıştır.Tebligat Kanunu 31.maddesi uyarınca ilanen yapılan tebligatlarda ,son ilan tarihinden itibaren 7 gün süre sonra tebliğ yapılmış sayılır. 7 günlük süre sonu itibariyle tebliğin yapıldığı tarih 20/04/2016 tarihidir.Buna karşılık davalı vekili cevap dilekçesini yasal cevap süresinin dolmasından çok sonra 17/06/2016 tarihinde sunmuş olduğundan davalının zamanaşımı def’i yerinde görülmemiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 27/05/2008 tarihli “Alacağın Devri” başlıklı belge incelendiğinde, dava dışı ... hakkında başlatılan takibe konu toplam 378.885- TL tutarındaki alacağın ve hesaplanacak faiz ve masrafların davacıya 09/05/2008 itibariyle 63.643,66-euro bedel olan borcuna karşılık olarak ancak alacağın ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edilmesi halinde ihale bedelinden veya söz konusu taşınmazın davacı tarafından satın alınması ve 3.şahsa satılması durumunda satış bedelinden davacıya karşı olan borcunun o gün itibariyle yeniden hesaplanıp çıkarılması suretiyle artan bedelin tarafına iade olunması kaydıyla temlik edildiği görülmüştür. Sözleşme içeriğinde temlikin ifa yerine edim olarak yapıldığı yönünde bir ifadeye rastlanılmadığından davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, davalının, temlike konu takip alacağının tahsil edildiği oranda sorumluluktan kurtulacağı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan davacı tarafça dava dışı şirketlerden olan alacağın 138.584,00 Euro olduğu ileri sürülmüş ise de yukarıda sözü edilen temlik belgesinde taraflarca 09/05/2008 tarihi itibariyle borcun 63.643,66 Euro olduğu hususunda mutabık kalındığı anlaşılmakla dava konusu kredilere ilişkin borcun belirtilen tarih itibariyle bu tutarda olduğu kabul edilmiştir.

Temlike konu Isparta...İcra Müdürlüğü’nün 2011/5626 E. sayılı icra dosyası incelendiğinde, davalı tarafından ... hakkında 117.000-TL asıl alacak ve 261.885-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 378.885-TL üzerrinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, temlikten sonra ...’ın icra dosyasına 27.03.2012 tarihinde 13.775,17-TL ve 12.03.2014 tarihinde 47.443,90-TL tutarında ödemeler yaptığı, bu takip nedeniyle ... tarafından açılan menfi tespit davasında Isparta 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 15/01/2013 tarihli 2012/346 E., 2013/3 K. sayılı kısmen kabul kararı ile ...ın bu takip nedeniyle davacıya 367.006,17- TL borçlu olmadığının tespitine, takibin 11.878,83-TL asıl alacak üzerinden devamına karar verildiği, bu karar üzerine ....’ın davacı hakkında Isparta ...İcra Dairesinin ...

E. sayılı dosyasında ilamlı icra takibi başlattığı, ipotekli takip dosyasında icra müdürlüğünün davacıya hitaben düzenlenen 17/03/2014 tarihli yazısında takip borcu olan 61.219,07- TL’nin dosyaya ödendiği, bu tutarın davacının borçlusu olduğu ilamlı icra dosyasına aktarıldığının belirtildiği görülmüştür.

Yine Isparta ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası incelendiğinde davacı borçlu vekilinin 27/04/2016 tarihli dilekçesi ile dosyaya 75.000- TL daha ödeme yapılması ve buna karşılık takipten vazgeçilmesinin teklif edildiği, alacaklı tarafça teklifin kabul edildiği ve ödeme sonrası dosyanın kapatıldığı görülmüştür.

Dairemizce alınan 05/09/2018 tarihli bilirkişi raporu ile, davacının kredi sözleşmelerinden kaynaklanan 63.643,66 -euro alacağa yönelik ipotekli takip dosyasına yapılan ödemenin davacı hakkında başlatılan ilamlı icra dosyasına aktarıldığı, bunun dışında ödeme kaydına da rastlanılmadığı, bu tutara dava tarihine kadar işlemiş faiz tutarının 20.565,62-euro olduğu, ilamlı takip dosyasında davacı tarafça yapılan 75.000-TL ödemenin ise dava tarihinden sonra yapılmış olduğu tespit edilmiştir.

O halde 63.643,66 Euro olan davacı alacağına karşılık, temlike konu ipotekli icra takip dosyasında yapılan toplam 61.219,07 TL tahsilat yine davacı hakkında başlatılan ilamlı icra takip dosyasına aktarıldığına, davalı tarafından ödeme yapıldığı yönünde bir bir bilgi veya belgeye de rastlanılmadığına göre davacının 63.643,66-euro asıl alacak(dava tarihi itibariyle TL karşılığı 178.775,04 TL) ve 20.565,62 Euro işlemiş faiz(tarafların rapora faiz oranı yönünden itirazlarının olmadığı da dikkate alınarak) olmak üzere toplam 83.909,28-euro(dava tarihindeki TL karşılığı 235.701,18 TL) talebinde haklı olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan ipotekli takibe konu edilip menfi tespit davasında reddedilen tutar 11.878,83- TL asıl alacak ve bu tutara işleyecek faiz ve masraflar yönünden temlik geçerliliğini sürdürdüğünden bu tutarın icra dosyasında davacı tarafından tahsili halinde borcun o tarih itibariyle yeniden hesaplanması ve tahsil edilen tutarın davacı alacağından mahsubu gerekecektir. Bu nedenle hüküm kurulurken ipotekli icra takibiyle tahsilde tekerrür etmeme kaydı konulması gerektiği sonucuna varılmıştır.Yine davacı tarafça, dava dışı ... tarafından başlatılan ilamlı icra takibi nedeniyle 103.060,72 TL tahsil edildiği ileri sürülmüş ise de, söz konusu icra dosyasında davacı tarafça dava öncesinde yapılan ödemeye ilişkin bilgi veya belgeye rastlanılmamıştır, bilirkişi raporunda sözü edilen 75.000-TL ödemenin ise dava tarihinden sonra yapıldığı anlaşılmakla, davacı taraf bu talebinde haklı görülmemiş, bu ödeme tutarı alacak hesabında dikkate alınmamıştır.Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile hükmün kaldırılmasına ve tesbit edilen borç tutarı üzerinden davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/205 Esas-2017/231 Karar sayılı 06/04/2017 tarihli hükmünün HMK.'nın 356, 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA;

"Davanın KISMEN KABULÜNE; 235.701,18- TL alacağın 178.775,04- TL'sine dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, (Isparta .. İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı icra takibi ile tahsilde tekerrür etmeme kaydıyla), fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,”

İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak;"Alınması gereken 16.100,74- TL harçtan 8.418,06- TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 7.682,68- TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davacı tarafından ödenen 8.418,06- TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Davacı tarafından ödenen 31,80- TL ilk dava gideri, 500- TL bilirkişi ücreti ile 184,40- TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 716,20- yargılama giderinin kabul-red oranına göre 345- TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 20.092,07- TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 21.383,90- TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 8.080- TL peşin istinaf karar harcının davalıya iadesine, istinaf başvuru harcı olarak yatırılan 85,70- TL’nin hazineye irad kaydına,

Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan 44- TL istinaf yargılama giderinin kabul-red oranına göre 22- TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,

Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan 900,60- TL istinaf yargılama giderinin kabul-red oranına göre 470- TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,

Dairemizde yapılan birden fazla duruşmaya katılan davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 2.180- TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

Dairemizde yapılan birden fazla duruşmaya katılan davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 2.180- TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraflara tebliğine,

Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde HMK’nun 361/1 maddesi gereği Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/11/2018