Faks talimatına dayalı işlemlerde bankanın kusuru ve müşterinin zımni icazeti

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/60

KARAR NO 2018/1268

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 16/05/2017

NUMARASI 2014/446 Esas 2017/458 Karar

DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 18/10/2018 (25/11/2018 yazım tarihli )

Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili bünyesinde muhasebe servisinin sevk ve idaresinin Mali İşler Müdürü ... tarafından 27/9/2006 tarihinde 30/9/2013 tarihine kadar yürütüldüğünü ve bu dönemde ... Bankasındaki usulsüz işlemlerinin;sendikanın ... Bankası Ortaköy Şubesinde ... numaralı ve ... numaralı vadesiz mevduat hesapları olduğunu, bu hesaplardan sadece... numaralı hesabın internet kullanımına açık olduğunu,sendika tarafından .. .'a fiili olarak bu hesabın sendika harcamaları için kullanma yetkisi verildiğini, ancak bu yetkisini kötüye kullanarak hesapta topladığı paralardan zimmetine para geçirdiğini, .. sahte talimatlar düzenlemek suretiyle ... Bankası Ortaköy Şubesinde bulunan ...

nolu hesaptan aynı şubede yer alan internet bankacılığı kullanımına açık 6299474 nolu hesaba parça parça olmak üzere 57.423- TL aktararak usulsüz olarak zimmete geçirdiğini,

...banktaki usulsüz işlemlerinin; sendikanın ...bank Barbaros şubesinde ... nolu vadeli mevduat hesabı ve ... numaralı vadesiz mevduat hesapları olduğunu, ...'ın sahte talimatlar düzenlemek suretiyle...bank Barbaros Şubesinde bulunan ...nolu hesaptan aynı şubedeki ...nolu hesaba parça parça olmak üzere toplam 88.000- TL aktardığını ve bu hesaptaki parayı önce ...Bankası Ortaköy Şubesinde bulunan müvekkili sendikanın internet bankacılığı kullanıma açık ...nolu hesabına aktardığını, oradan da usulsüz yöntemlerle zimmetine geçirdiğini, heriki bankada bulunan hesaplar arasında transfer yaparken davalı bankalara sahte talimatlar faksladığını, sahte talimatlar ile yapılan işlemlerin dökümünü dava dilekçesinde tek tek belirttiklerini, davalı bankalar tarafından gerekli sahtelik kontrollerinin yapılmayarak talimatların aslının talep edilmediğini, telefonla yapılacak işlem konusunda talimat altında imzası olan kişilerden teyit alınmadığını, davalı bankalar tarafından bu talimatların gereği gibi incelenmesi halinde talimatlar da yer alan imzaların tıpa tıp bir birinin aynı olduğunun görüleceğini , bir kişinin sürekli olarak aynı imzayı atmasının mümkün olmayacağından bu durumdan şüphelenilmesi gerekeceğini, bankaların ağır kusurlu eylemi ile müvekkili sendikayı zarara uğrattığını ,bankaların hafif kusurlarından dahi sorumlu olduklarını , kusurlu eylemi ile müvekkilini zarara uğrattıklarını belirterek ...Bankası AŞ'den 57.423 -TL, diğer davalı bankadan 88.000 -TL nin, faizi ile birlikte alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

1- Davalı ...bank AŞ vekili cevap dilekçesi ile; öncelikle husumet yönünden itirazları bulunduğunu, davacının öncelikle zarardan sorumlu bulunan kendi çalışanı...’a dava açması gerektiğini,sendikanın 2006-2013 yılları arasında yapılan işlemlere itiraz etmediğini, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi nin 04.06.1977 tarih ve 7228-9911 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere uzun süren sakat işlemin sonucuna ses çıkarmayan kişinin o işleme icazet vermiş sayılacağını, genelde aynı yöntem kullanılarak bu güne kadar sendikanın işlemlerini gerçekleştirdiğini, davaya konu işlemler dışında da bir çok işlemin gerçekleştirildiğini, bu yıllar içerisinde sendikanın hesap cüzdanını yazdırma işlemini gerçekleştirdiğini ve bu sayede de hesap hareketlerini ve bakiyelerini gördüğünü, keza;

internete açık olan hesaptan ekstre alma ve bakiyeleri görme imkanının da bulunduğunu, bu nedenle usulsüz yapıldığını iddia ettiği işlemlerden haberinin olmadığını kabul etmenin mümkün bulunmadığını, bankaya gelen fax talimatlarının sendika antetli olduğunu ve sisteme kayıtlı sendika faxından talimatların gönderildiğini, talimatlardaki imzaların da sendika adına imza atmaya yetkili şahıslara ait imzalara bire bir benzediğini, sendikanın kendi kusurundan dolayı uğradığı bir zararı varsa bu zararın müvekkili bulunduğu bankaya yöneltilmesinin hem hukuka hem de hakkaniyete aykırı bulunduğunu, ihtilafın sendika çalışanı...la sendika arasında olduğunun açık bulunduğunu ve davanın ...’a ihbar edilmesi gereğinin bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2-Davalı ...Bankası AŞ vekili;davacının sendika mali işler müdürü.... hakkında yasal takip başlatılmadığı gibi cezai sorumluluğu bakımından yapılmış bir şikayet ya da açılan soruşturma da bulunmadığını,dava konusu ödemelerin davacının talimatına istinaden davacı sendika mali işler müdürüne yapıldığını talimatta yer alan imza ile davacının banka sistemindeki imzasının karşılaştırıldığını ve talimattaki imza ile banka kayıtlarındaki imzanın eşleşmesi üzerine işlem yapıldığını, bu kapsamda davacı tarafından verilen talimatla işlem yapılmasında bankanın herhangi bir kusuru olmadığını, bankaya gelen fax talimatlarının sendika antetli olduğunu ve sisteme kayıtlı sendika faxından talimatların gönderildiğini, bugüne kadar sendikaya davaya konu işlemler dışında da bir çok işlemin gerçekleştirildiğini ve dolayısıyla ile davacı hesabından talimatlar ile ...’a ödemeler yapılması bakımından banka nezdinde güven oluşturulduğunu, davacının Borçlar Yasası’nın 55.

Maddesi gereğince çalışanı tarafından gerçekleştirilen zarar nedeni ile sorumlu bulunduğunu ve dava konusu işlemlerden haberdar olduğunu ve bu işlemlere herhangi bir itiraz ileri sürmeyerek hesaplarından gerçekleşen işlemlere onay verdiği ve icazetinin hukuken kabul edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin 12/03/2015 tarih 2014/11979 Esas 2015/33982 Karar,aynı dairenin 05/04/2016 tarih 2015/7897 Esas ve 2016/3670 Karar nolu ilamları da nazara alınarak... Bankasın ait bankacılık hizmet sözleşmesinin 12.6, ...bank'a ait sözleşmenin 258/ a,b,c,d,e bentleri gereğince bankacılık işlemlerinin fax ile gönderilen talimatlara dayalı olarak yapıldığı, bu konuda taraflar arasında teamül oluştuğu, sözleşmede açıkça talimatların faks ile gönderilmesi halinde fax teyidi aranmaksızın veya beklenilmeksizin ilgili talimatları yerine getirmeye banka yetkili olduğundan, ayrıca taraflar arasındaki ilişkinin uzun süredir devam etmesi, davacı tarafından hesap cüzdanlarının yazdırılması hususları da dikkate alındığında, davalı bankalara usulsüz işlemin gerçekleşmesinden dolayı hafif kusur dahi izafe edilmesi mümkün olmadığından davacının davası reddedilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; müvekkili ile imzalanan sözleşmeyi dahi sunamayan ... Bankasının sunduğu imzasız emsal sözleşmede yeralan hükümlerden yola çıkılarak davanın reddinin mümkün olmadığı,...bank'ın ibraz ettiği sözleşme hükümlerinin de genel işlem şartı niteliğinde olması nedeniyle ,yazılmamış sayılması gereken bu hükümlerinde dikkate alınamayacağı,

Davalı bankaların matbu olarak sözleşmelerine koydukları hükümlerle sorumluluklarını ortadan kaldırmalarının TBK 99,100/3 maddelerine göre mümkün olmadığı,Yargıtay HGK.nun 21.11.2012 tarih ve 2012/11-550E,2012/820 K sayılı ilamındada vurgulandığı gibi ,objektif özen yükümlülüğü bulunan bankaların hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları,somut olayda ise kusurlarının ağır kusur seviyesinde oldukları, Yargitay 11 HD.nin 2011/10626E,2013/13829K ve 25.06.2013 tarihli kararı gereği,bankaların güvenlikle ilgili önlemleri almayı müşterilerinin inisiyatifine bırakamayacağından tam kusurlu sayılacağı,faks talimatlarının aslını istemeyen,imza yetkililerinden teyit almayan,bu nedenle tam kusurlu bulunan bankaya karşı yapılan sahtecilik eylemi karşısında, bankanın sorumlu olduğu,İlk bilirkişi heyetinden ayrık rapor sunan Bankacı ...'un bankaları tam,3.

Heyet raporunu sunan bankacalarında ,bankaları %50 kusurlu bulmalarına rağmen mahkemenin Bankaların hafif kusurunun dahi bulunmadığını kabul etmesinin hukuka aykırı olduğu gözetildiğinde, mahkemenin davayı tümden reddetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacının bu davadaki talebi, "davalı/bankaların, davacı/sendika ile akdetmiş oldukları bankacılık hizmetleri sözleşmelerinden kaynaklanan borçlarını ihlal etmeleri nedeniyle davacı sendika çalışanı (mali işler müdürü) dava dışı ...'ın davacının hesabından zimmetine para geçirmiş olması yüzünden uğranılan maddi zararların tazmini talebi" niteliğindedir.

Davacı/sendika ile davalı/bankalar arasında akdedilmiş olan bankacılık hizmetleri sözleşmeleri, hukuki nitelikleri itibariyle vekalet benzeri isimsiz sözleşme ya da vekalet sözleşmesi niteliğinde olup, TBK.md.506/2 maddesi gereği, vekil (banka) üstlendiği hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlü olup, bankalar gibi, devletten aldıkları imtiyazla hizmet veren kurumların , ortalama bir vekilin göstermesi gereken özenden, daha yüksek derecede özen göstermekle, yükümlü olup, bankaların hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları, vekil (banka)in, özen borcunu ihlali sayılan hiçbir kusurlu fiilinin bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabileceği, bankaların, TBK.md.116 uyarınca, çalışanlarının (yardımcı kişilerinin) özen borcuna aykırı davranışlarından dolayı, müşterilere karşı kusursuz sorumlu oldukları, yani banka çalışanının bankacılık hizmetlerini yerine getirirken özen borcunu kusurlu ya da kusursuz olarak ihlal etmek suretiyle müşterinin zarara uğramasına yol açtığı takdirde, bankanın, müşterinin uğradığı bu zarardan kusursuz olarak (yani zararın meydana gelmesinde hiçbir kusuru olmasa bile) sorumlu olacağı ancak eğer bankanın çalışanının bankacılık hizmetini görürken özen borcunu ihlal etmediği takdirde, bankanın bankacılık hizmetinden kaynaklanan borçlarını ihlal etmemiş olacağı ve dolayısıyla da bankanın çalışanının davranışlarından dolayı müşteriye karşı sorumlu olmayacağı, zira bu durumda, banka çalışanının borca aykırı bir davranışı (borç ihlali) söz konusu olmayacağı için, bankanın da borca aykırı davranışı söz konusu olmayacaktır.

Dava konusu uyuşmazlık yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde ; davalı/bankalar ile davacı arasında, bankacılık hizmetleri sözleşmeleri bulunduğu ve davalı/bankalar bu sözleşmelere istinaden davacı için bankacılık hizmetleri verdiği, davalı/....Bankası ile davacı arasında yazılı olarak akdedilmiş bir bankacılık sözleşmesine rastlanmadığı, davalı/...bank ile davacı arasında yazılı olarak bir bankacılık sözleşmesi akdedildiği;bu sözleşmenin 258/c maddesinde; “Banka, faks talimatlarındaki imzaları bankadaki örnek imzalar ile karşılaştıracak, ilk bakışta fark edilmeyecek sahte imzalardan sorumlu olmayacaktır......" denildiği, bu nedenlerle davalı/bankaların sorumluluğunu TBK.md.115 hükmüne aykırı olarak kaldıran bir hüküm niteliğinde olmadığı, dolayısıyla da geçerli hükümler oldukları zira bankanın bundan daha kapsamlı bir kontrol yapmasını beklemek, banka işlerinin olağan şekilde yürütülmesini sekteye uğratacağı, bilirkişi raporlarındaki tespitlere göre, davacı/sendikanın yetkililerinin imzalarını içeren faks talimatlarının, davacının yetkili çalışanı...

tarafından davalı/bankalara gönderildiği ve davalı/bankalar, yukarıda açıklanan sözleşme hükmüne uygun olarak bunların üzerindeki imzaları kendisinde bulunan imza örnekleri ile karşılaştırarak, faks talimatları üzerindeki imzaların kendisinde bulunan imza örnekleriyle, gerçeğinden ayırt edilemeyecek derecede benzerlik taşıdığını gördükleri ve bu faks talimatlarına uygun bankacılık işlemleri gerçekleştirdikleri, davacı/sendika tarafından davalı/bankalar ile, davacı/sendikanın yetkilerinin imzaları ile birebir benzer imzalar içeren faks talimatı gönderilmek suretiyle çok fazla işlem yapılmış olup, davacının bu işlemlere itiraz etmediği, fakat davacının daha sonra, bu işlemlerin sadece, davalı/...

Bankası ile yapılan 11 tanesine. davalı/...bank ile yapılan 9 tanesine itiraz ettiği, bu durum karşısında, davacının,... tarafından aynı yöntemle işlemlere itiraz etmeyerek, bu yöntemle yapılan işlemlere sessiz kalarak zımnen (örtülü olarak) icazet verdiği kanaatine varıldığı, ayrıca davacı, ... tarafından aynı yöntemle işlemler yapılmasına itiraz etmeyerek, bu kişi tarafından aynı yöntemle yapılan işlemlere itiraz etmeyeceği hususunda davalı/bankalar nezdinde haklı bir güven uyandırmış olduğundan, dava konusu 11 adet işleme itiraz edip bunlar nedeniyle uğradığı zararın tazmini talep etmesinin MK.md.2 anlamında çelişkili davranış teşkil edeceği ve dolayısıyla da MK.md.2 anlamında hakkın kötüye kullanılması oluşturacağı, bu nedenlerle, dava konusu olayda, davalı banka çalışanlarının, davalı bankaların davacı/müşteri ile aralarındaki sözleşmelerden kaynaklanan özen borçlarını İhlal ettiklerinden (yani kusurlarının varlığından) söz edilemeyeceği için, kendi çalışanı/...’ın ağır kusurlu hukuka aykırı davranışları (zimmetine para geçirmesi) nedeniyle uğradığı zararların tazminini davalılardan talep edemeyeceği (Yargıtay 11.

Hukuk Dairesi nin 12/03/2015 tarih 2014/11979 Esas 2015/33982 Karar, 05/04/2016 tarih 2015/7897 Esas ve 2016/3670 Karar nolu ilamlarının da benzer nitelikte olduğu),taraflar arasındaki sözleşme tarihleri itibariyle TBK.nun 20 vd. Maddelerindeki genel işlem koşullarının somut uyuşmazlıktaki sözleşme hükümlerine uygulanamayacağı ,raporlar arasındaki çelişkinin tarafların kusuru noktasında olup, bu hususun hukuki değerlendirme gerektiren bir husus olduğu gözetildiğinde,davacının istinaf başvurusunun yerinde olmadığı, hüküm usul ve hukuka uygun bulunduğundan davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

Alınması gereken 35,90- TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 31,40- TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50- TL istinaf harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, hükümden sonra davalı ...bank T.A.Ş. gider avansından karşılanan 50,-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalı ...bank T.A.Ş.'ne verilmesine,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 18/10/2018