İtirazın iptali | İcra inkar tazminatı

11. Hukuk Dairesi         2019/2092 E.  ,  2020/260 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 4. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 01/04/2019 tarih ve 2018/293-2019/379 sayılı ek kararın Yargıtayca incelenmesinin asıl davada davacı/birleşen davada davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl davada, müvekkilinin davalı bankada bulunan hesaplarından bilgisi ve rızası dışında 3. kişi adına havale yapıldığını, ancak müvekkilinin internet bankacılığını bugüne kadar hiç kullanmadığını ileri sürerek, müvekkilinin hesabından çekilen toplam 5.665,00 TL'nin hesaplardan çekildiği tarihten itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, birleşen davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı banka vekili, müvekkili banka ile davalı- borçlu ... arasında imzalanan Bireysel Müşteri Sözleşmesine istinaden borçluya verilen kredi kartına ait 5.437,13 TL borcun vadesinde ödemediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının haksız ve hukuka aykırı itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazının iptali ile takibin devamına, %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre, davalı bankanın üzerine düşen özeni göstermeyerek, davacının mevduatında bulunan 5.665,00 TL’nin dava dışı bir şahsın hesabına havale edilmesine yol açtığı, bu tutarın 1.603,00 TL’sinin dava dışı şahıs tarafından davacının hesabına havale edilmek suretiyle iade edildiğinden bu miktarın mahsubu gerektiği, birleşen davada daha önce verilen hükmün ise Yargıtayca onanmak suretiyle kesinleştiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, 4.062,00 TL’nin davalıdan tahsiline, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

Birleşen davanın davalı vekili, birleşen davanın reddine karar verilmesine rağmen birleşen dosya davacısı yararına sehven vekalet ücretine hükmedildiğini, ayrıca dava değeri gözetildiğinde müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin de hatalı olduğunu ileri sürerek, birleşen davada verilen hükmün belirtilen hususlar bakımından tavzih suretiyle düzeltilmesini talep etmiş, mahkemece, 01.04.2019 tarihinde verilen ek kararla, birleşen davada daha önceden verilen hükmün Yargıtayca onanmak suretiyle kesinleştiği, kesinleşen hüküm hakkında yeniden bir karar verilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca hükümde tavzihi gerektirecek muğlak bir ifade ya da açıklama bulunmadığı gerekçesiyle, tavzih isteminin reddine karar verilmiştir.

Bu kez tavzih isteminin reddine dair ek karar, birleşen davanın davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, birleşen davada davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, birleşen davada davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 10,00 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 13/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta;

Birleşen Davada, davacı ...Ş tarafından davalı ... aleyhine açılan davada davanın reddine ve her iki taraf yararına da 440.00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

6100 sayılı HMK 323/1-ğ.maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış,

Yasanın 326/1maddesinde de, kanunda yazılı haller dışında yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir.

Uyuşmazlıkta, birleşen davanın reddine karar verilmiş olması nedeniyle HMK 326/1 maddesi gereğince birleşen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi isabetli olmakla birlikte, birleşen davanın lehine sonuçlanmasına rağmen aynı zamanda davalı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi de kararda çelişkiye neden olmuştur.

6100 sayılı HMK 305/1 maddesi ile hükmün, birbirine aykırı fıkraları içermesi durumunda icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan herbirinin aykırılığın giderilmesi isteyebileceği düzenleme altına alınmış olup, reddine karar verilen davada hem davalı vekiline hem de davacı vekiline ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi, HMK 305/1 maddesinde ifade edilen "hükmün birbirine aykırı fıkraları içermesi" niteliğindedir. Bu aykırılığın hükmün icrasına kadar tavzih yolu ile düzeltilmesi mümkün bulunmaktadır.

Birleşen davanın davalısı ...'ın tavzih istemi HMK 305/1 maddesi hükümlerine uygun olup, yerel mahkemece davanın reddine rağmen davacıya vekalet ücretine hükmeden hüküm fıkrasının hükümden çıkarılmak suretiyle tavzih isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken yerel mahkemece tavzih isteminin reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin 01.04.2019 tarihli tavzih isteminin reddine ilişkin ek kararın bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu yöne ilişkin temyiz isteminin reddine yönelik sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.