Menfi tespit | İcra takibinin iptali | İcra inkar tazminatı

11. Hukuk Dairesi         2013/9716 E.  ,  2013/23461 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Sincan Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 16/10/2012 tarih ve 2006/163-2012/286 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi asıl davada davacı- birleşen davada davalı banka vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, dava dışı Özsöz Makine San. ve Tic. AŞ.'nin müvekkili bankadan 26.06.2000 tarihinde kullandığı KOBİ kredisine davalıların müşterek ve müteselsil kefil olduklarını, krediyi kullanan şirketin temerrüte düşmesi karşısında davalıların da 21.04.2004 tarihinde çekilen ihtarname ile temerrüte düşürüldüklerini, davalılar hakkında başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu, davalıların asıl borçlu şirketin ortağı olduklarını, dolayısı ile ne miktar için kefil olduklarını bilebilecek durumda bulunduklarını, yapılan icra takibi sırasında 163.000,00 TL'nin ipoteğin paraya çevrilmesi neticesinde tahsil olunduğunu, davalıların halen 178.587,00 TL asıl alacak, 345.063,00 TL temerrüt faizi ve 17.253,00 TL BSMV olmak üzere toplam 540.903,00 TL borçlarının bulunduğunu ileri sürerek, bu miktar alacağın ihtar ve temerrüt tarihinden itibaren asıl alacağa uygulanacak %35 temerrüt faizi üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacılar vekili, davalı bankanın Sincan İcra Müdürlüğü'nün 2004/1608 Esas sayılı dosyası ile davacılar hakkında dava dışı Özsöz Makine Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile yapmış olduğu 26.06.2000 tarihli sözleşmeye istinaden icra takibine başlattığını, icra takibinin dayanağı olan kredi sözleşmelerinin müvekkillerince, kefil olarak imzalandığını, sözleşmenin herhangi bir rakam içermediğini, kefalet sözleşmesinde kefillerin sorumlu olacağı miktar belirtilmediği için sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürerek, müvekkillerinin borçlu olmadıklarının tespitine, icra takibinin iptaline, %40 oranında kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalıların genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları, sözleşmenin kefaletle ilgili bölümünde kefalet limiti yer almasa da, sözleşme limitinin belirtildiği 2. sayfanın altında davalıların imzasının bulunması ve davalıların kredi sözleşmesini imzalayan

şirketin ortağı olması karşısında, davalıların sorumlu oldukları kefalet limitini bilmediklerine dair savunmalarına itibar edilmediği, temerrüte düşme tarihine göre davacı bankanın davalılardan ...'dan 178.587 TL asıl alacak, 22.593,53 TL işlemiş faiz, 11.129,67 TL BSMV olmak üzere toplam 412.310,20 TL, diğer davalılar ... ile ...'dan ise; 178.587 TL asıl alacak, 41.907,37 TL işlemiş faiz, 2.095,37 TL BSMV olmak üzere toplam 222.589,74 TL talep edebileceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise, birleştirilmesinden itibaren takip edilmediğinden HMK 150. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı- birleşen davada davalı banka vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı-birleşen dosyada davalı banka vekilinin asıl dava yönünden tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Birleşen dava yönünden temyiz itirazlarına gelince; mülga 1086 sayılı HUMK’nun 409/1. maddesinde, oturuma çağrılmış tarafların gelmemeleri ya da gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirmeleri halinde dava dosyasının yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin son fıkrasında ise işlemden kaldırılmış ve sonradan yenilenmiş olan davanın ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı, aksi takdirde davanın açılmamış sayılacağı düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 150/2. maddesinde usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edileceği veya dosyanın işlemden kaldırılacağı hüküm altına alınmış, aynı yasanın 150/6.

maddesinde, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan davanın, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı, aksi hâlde dava açılmamış sayılmasına karar verileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, Sincan 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/249 esas sayılı dosyası 06.07.2009 tarihinde asıl dosya ile birleştirilmiş olup, mahkemece birleşen dosya davacılarının birleştirilme tarihinden itibaren davayı takip etmedikleri gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Ancak davacı-birleşen dosyada davalı banka vekili duruşmalara katılmış ve birleşen dava yönünden davayı takip etmeyeceğine dair beyanda bulunmamıştır. Bu durumda HMK 150. maddesindeki koşullar oluşmadığı halde birleşen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin asıl dosya yönünden tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı vekilinin birleşen dosya yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, 23.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.