T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO 2018/76
KARAR NO 2018/476
TÜRK MİLLETİ ADINA
İSTİNAF KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ 10/10/2017
NUMARASI 2014/968 Esas 2017/820 Karar
DAVA
Tazminat (Rücuen Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ 26/04/2018 (14/05/2018 yazım tarihi)
Davanın kısmen kabulune ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka müşterisi ...'ın Elazığ Şubesindeki hesabından bilgisi ve rızası dışında üçüncü kişilerce internet bankacılığı kullanılarak adı geçenin aktif kullanımında olan 5324127394 GSM numaralı cep telefonuna gönderilen mobil onay kodu ile giriş yapılmak suretiyle para transferi yapıldığı,müşterinin Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/354 Esas sayılı dosyasında dava açtığını, müşteri tarafından hesaplarından bilgisi ve rızası dışında internet bankacılığı ile müvekkili bankanın kayıtlarında mevcut olan ...GSM numaralı cep telefonuna mobil onay kodu gönderilerek ve gönderilen mobil onay kodu ile internet bankacılığı işlemi tamamlanmak suretiyle gerçekleştirilen havale yolu ile dolandırıcılık eylemi neticesinde Elazığ Cumhuriyet Savcılığı'nın 2009/4183 Hz.
Sayılı dosyasından suç duyurusunda bulunulduğunu, açılan davanın mahkemece kabul edilerek 10.900- TL maddi tazminatın 23/06/2009 tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davacıya ödenmesine karar verildiğini, kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2012/3108 Esas - 2013/3550 sayılı kararı ile onandığı, 18/04/2013 tarihinde toplamda 19.698,30- TLnin Elazığ ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına ödeme yaptıklarını , banka müşterisinin hesap bilgilerinin dolandırıcıların eline geçmiş olması neticesinde gerçekleştirilen eylemler nedeniyle sorumluluğu bulunan davalıya zararın ödenmesinin ihtar edildiğini ancak ödeme yapılmadığını belirterek ödenen,19.698,30- TLnin nin ödeme tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu bankacılık işlemi ile ilgili olarak Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde yargılama yapılarak bankanın doğrudan kusurlu olduğu yönünde karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, söz konusu davada müvekkilinin kusurlu olduğuna dair bir iddianın ileri sürülmediğini, davacı banka ile müvekkili şirket arasında bankacılık işlemlerinin güvenliğinin sağlanması hususunda sözleşme yada yasal hiçbir taahhüt ilişkisi olmadığını, müvekkili şirket abonesinin, şahsi hesaplarındaki işlemlerde kullanılması için GSM hattını bankaya bildirmesinden, banka ile aralarındaki fiili ilişki ve kullanımdan müvekkili şirketin haberi, bilgisi ve onayı olmadığını, müvekkili şirketin dahili olmayan banka ile müşterisi arasındaki anlaşmadan fiili durumdan bağımsız ve habersiz olan müvekkili şirkete husumet yönetilmesinin mümkün olmadığını, davacı bankanın internet bankacılığı sisteminin güvenliği için yeterli güvenlik önlemlerini almadığını, güvensiz bir ortamda internet bankacılığı işlemleri yapmasına neden olduğunu, davacı banka müşterisinin hesabından çekilen tutarın 10.900- TL olduğu halde, davacı bankanın müşterisine zararını ödemesini geciktirmesi nedeniyle oluşan faiz ve yargılama masraflarını da müvekkili şirketten talep ettiğini, tüm bu masraf ve faiz ödemelerinin davacı bankanın saklamak ve istendiğinde iade etmek zorunluluğunda olduğu mevduatı müşterisine haksız gerekçelerle ödememesinden kaynaklandığını, müvekkili şirketten ayrı gerçek veya tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilen sim kart değişikliklerinden dolayı müvekkiline herhangi bir sorumluluk veya kusur yüklenemeyeceğinden bahisle açılan davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece Davacı bankanın müşterisi olan ...'a ait cep telefonu sim kartının sahte belgelerle değiştirilerek internet bankacılığı aracılığıyla dava dışı 3. şahıs adına havale yapıldığı, müşterinin hesabından internet bankacılığı aracılığıyla sahte sim kart kullanılmak suretiyle yetkisiz kişiler tarafından 3. kişilerin hesabına para aktarılması nedeniyle davalı ... İletişim Hizmetleri AŞ.nin gerekli güvenlik tedbirlerini alıp kötü niyetli 3. Kişilerin müşterileri adına sim kart alabilmelerini engelleseydi böyle bir uyuşmazlığın gündeme gelmeyeceğini, davalı şirketin %70 oranında kusurlu olduğunu, ödenen 19.698,30 TLnin %70 olan bakiye 13.788,81- TLnin ödeme tarihi olan 19.04.2013 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
1-Davacı vekili; davalının bayisi tarafından yapılan sim kart değişikliğinde gerekli dikkat ve özenin gösterilmediğini,müşterinin talebi olmaksızın sim kartı yenileyerek yetkisiz kişilere teslim ettiğini,zararın tamamından davalının sorumlu olması gerektiğini kararın kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.
2-Davalı vekili, müvekkili şirketin abonesinin şahsi hesaplarındaki işlemlerde kullanılması için GSM hattını bankaya bildirmesi ve banka ile olan ilişkisininden müvekkilinin haberi olmadığını, zararın oluştuğu ve öğrenildiği tarihden itibaren davanın zamanaşımına uğradığını, müşterinin zararını gidermede gecikmiş olan bankanın faiz ve giderleri müvekkiline yansıtmaya çalışmasının yerinde olmadığını, sim kart değişikliğinin kimlik fotokopisi alınarak yapıldığını, asıl ibraz zorunluluğu olmadığını sahte olduğunun anlaşılmamasının kusur olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, bankanın önlem almadığını müşteriyi dolandırıcılık olaylarına karşı aydınlatmadığını ve 3 gün sonra dolandırıcılık olayının gerçekleştiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.
GEREKÇE
Somut olayda müşterinin açtığı davada davalı... şirketinin davada taraf olmaması nedeniyle sahtecilik işleminin davalı banka aleyhine gerçekleşmiş olması,nedeniyle kusur belirlemesi yapılmaması nedeniyle kararın davalı şirket yönünden kesin hüküm oluşturmayacağı, sahte kimlik belgesiyle sim kart değişikliği yapan davalının olayda kusursuz olduğu yönündeki savunmalarının ve gösterdiği istinaf sebeblerinin yerinde olmadığı, yine davalı vekilinin davanın zamanaşımına uğradığı yönündeki iddiasının davanın 09.01.2014 tarihinde açıldığı rücuya ilişkin ödemenin 19.04.2013 tarihinde yapıldığı göz önüne alındığında TBK 73.maddesi uyarınca 2 yıllık süre içinde davanın açıldığı anlaşılmakla zamanaşımı yönünden ileri sürülen istinaf sebebi yerinde bulunmamaktadır.
GSM şirketlerinin aynen bankalarda olduğu gibi devletten aldıkları özel imtiyaz ve lisansa istinaden faaliyette bulundukları, bir anlamda kamu hizmeti verdikleri, bu sebeple işlemlerinde tacirlerden daha fazla özen göstermek zorunda olmaları, olayda davacı bankanın müşterilerine yönelik olarak internet dolandırıcılığının önlenmesi, şifrelerin kötü niyetli kişilerin eline geçmemesi için şifreleme, telefon mesajıyla şifre gönderme, şifrematik ve diğer güvenlik uygulamalarını sağlamakla görevli olduğu gibi davalı GSM şirketinin de müşterilerinin kullanımına tahsis ettiği, sim kartlarının kopyalanmaması, aynı telefon hattına ilişkin sahte aboneliklerin tesis edilmemesine yönelik olarak gerekli özeni göstermek yükümlülüğü altındadır.
Davalının sim kart değişikliğini sahte kimlik ile özensiz olarak ve yeterince güvenlik tedbirlerini almadan gerçekleştirmekle kusurlu olduğu, ancak olayda davalının davacıdan daha fazla (%70) kusurlu olduğunu kabul için gerekli veri dosyada bulunmamaktadır.Davacı bankanın yeterli güvenlik önlemleri olmadan internet bankacılığını kullanıma açmış olması nedeniyle kusurunun kesinleşen mahkeme kararıyla sabit olduğu ,gerek bankanın yeterli güvenlik önlemi almaması ,gerekse sahte kimlikle sim kart değişikliği olmasaydı dolandırıcık olayının gerçekleşmeyeceği gözönüne alındığında ; gerekli güvenlik önlemlerini alma konusunda her iki tarafın eşit olarak %50'şer oranında kusurlu ve zarardan eşit olarak sorumlu oldukları halde ilk derece mahkemesinin davalının olayda %70 oranında kusurlu olarak kabulune ilişkin tespitin yerinde olmadığı, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebinin kısmen kabulü ile;
hükmün bu yönden kaldırılmasına; her ne kadar davalının ödediği miktar içerisinde davacının geç ödemesi nedeniyle işleyen faizin de mevcut olduğu bu miktarın müvekkiline yansıtılamayacağını ileri sürmüş ise de ;yapılan dolandırıcılık olayının ve faillerinin tesbitinin yargılama ile mümkün olabileceği ,yargılama yapılmadan ödeme yapmasının davacı bankadan beklenemeyeceği sebebiyle ödenen miktardan bir ayrım yapılmasına gerek olmaksızın kusuru oranında davalının sorumlu olacağı dikkate alınarak , davalı vekilinin kusur oranı dışında kalan istinaf sebeblerinin yerinde görülmediğinden davalı vekilinin fazlaya ilişkin talepleri ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, hükmün kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile;davalıya %50 kusur izafetiyle 9.849,15-TL'nin 19.04.2013 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM
Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 gereği ESASTAN REDDİNE,
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/968 Esas 2017/820 Karar sayılı 10/10/2017 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;
"Davanın kısmen kabulüne; davalıya %50 kusur izafesiyle 9.849,15-TL'nin 19.04.2013 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine"
İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ;
"Alınması gereken 672,79- TL harçtan davacı tarafından peşin yatırılan 336,40- TL harcın mahsubu ile bakiye 336,39- TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından ödenen 361,60- TL peşin harç toplamı ile davacı tarafından yapılan 306,85-TL posta masrafı ve 1.100- TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.406,85- TL yargı giderinden davanın kabulü oranında hesaplanan 704-TLnin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 100- TL posta masrafı ve 100- TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 200- TL yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 100- TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Davacı vekili için takdir olunan 2.180- TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine,
Davalı vekili için takdir olunan 2.180- TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"
Davalı tarafından yatırılan 204,60- TL peşin istinaf karar harcının iadesine,
Davacıdan alınması gereken 35,90-TL istinaf harcından, yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,5 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362.a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 26/04/2018