Müşterisini organik bağlı off-shore bankaya yönlendiren banka sorumludur

T.C. İSTANBUL BAM 12. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2017/836 - 2018/1

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2017/836

KARAR NO 2018/1

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 20/04/2017

NUMARASI 2014/947 Esas 2017/577 Karar

DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 04/01/2018

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacılar vekili, davalı vekili ve feri müdahil TMSF vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacılar vekili, davacıların tasarruflarını ,.. A.Ş. çalışanlarının yönlendirmesiyle tasarruflarını off shore hesabına yatırmalarının sağlandığını, davacı ...un 18.9.1999 tarihinde yatırdığı 1.984,77-TL mevduatının 27.12.1999 vade sonu itibarı ile faiziyle 2.180,23-TL'ye ulaştığını, 02.11.1999 tarihinde 4.000 -TL mevduatın, vade sonu olan 9.2.2000 tarihinde faiziyle birlikte 4.958,85-TL'ye ulaştığını, davacı....'ın 18.11.1999 tarihinde 1.786,18- TL yatırdığını,24.2.2000 vade sonu itibarıyle faiziyle 2.208,76- TL'ye ulaştığını, davacı ...'ün 19.8.1999 tarihinde 1.000-TL yatırdığını, 6.1.2000 vade sonunda faiziyle 1.348,70-TL'ye ulaştığını, 1.10.1999 tarihinde 1.000-TL yatırdığını, vade sonu olan 14.1.2000 tarihinde faiziyle 2.611,67-TL'ye ulaştığını, davacı ...'ın 14.9.1999 tarihinde 6.900- TL yatırdığını,2.2.2000 tarihi itibarı ile 8.854,08- TL'ye ulaştığını,paraların geri ödenmediğini , ...A.Ş hakim hissedar ve yöneticilerin off shore hesapları üzerinden banka vasıta kılınmak suretiyle dolandırıcılık suçu işlemiş olduğunun İstanbul 8.Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/102 esas sayılı kararı ile açığa çıktığını,kesinleşmiş karar ile...

A.Ş ile ....Off Shore Ltd.Şti.arasında organik bir bağ olduğunun da ortaya çıktığını, .... A.Ş yönetimine 22.12.1999 tarihinde TMSF tarafından el konulduğunu, bir süre sonra ..A.Ş ile birleştirilerek... A.Ş.ye devredildiğini, davacı ... için 13.153-TL.nin 2.180,23-TL asıl alacağa , 29.504 TL.nin 4.958,85-TL asıl alacağa, davacı .... için 13.078- TL.nin 2.208,76- TL asıl alacağa ,davacı ... için 8.112- TL.nin 1.348,70-TL asıl alacağa , 15.669- TL .nin 2.611,67-TL asıl alacağa , davacı... yönünden ise ;52.798- TL.nin 8.854,08-TL asıl alacağa dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAPLAR

1-Davalı ... Bank AŞ vekili cevap dilekçesinde; TMSF'nin taraf olduğu hisse devri sözleşmesi uyarınca müvekkili bankanın sorumlu olmadığını, hisse devir sözleşmesinden önceki işlemlere ilişkin borçların yasa gereği TMSF üzerine nakil edilmiş olduğundan sadece TMSF'nin davalı sıfatı olması gerektiğinden öncelikle husumet itirazlarının kabulünü, HMK 124/2 kapsamında mahkemenin resen taraf değişikliğine hükmederek müvekkili banka açısından husumetten reddine karar verilmesini, davanın süresinde açılmadığından zamanaşımı ve hak düşürücü süre yönünden reddine, aksi halde davanın esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Feri Müdahil TMSF vekili ihbara cevap dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ... Off Shore Bank Limited'in farklı tüzel kişiliklere sahip olduğunu, davanın öncelikle husumet yönünden reddini, zamanaşımı itirazlarının olduğunu, hile ile ilgili hak düşürücü sürenin geçtiğini, müvekkili tarafından davacının bilgisi dışında işlem yapılması ve iradesinin yanıltılmasının söz konusu olmadığını, davacının kendisinden beklenen özeni göstermemiş olmasından ya da riske girmesinden müvekkili bankanın sorumlu tutulamayacağını, davalı bankanın,.... Offshore Bank Ltd. Nezdindeki mevduatlar için herhangi bir garantisinin bulunmadığını, bankanın vekalet görevini yerine getirdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3-Feri Müdahil ... vekili ihbara cevap dilekçesinde özetle; hisse devir sözleşmesinin şirket merkezi yurt dışında bulunan... Bank N.V ile imzalandığını, sözleşmenin müvekkil kurumu davalı yanın belirtiği şekilde bir taahhüt altına sokmadığını, ancak sözleşme çerçevesinde taraların karşılıklı hak ve borçlarının devam ettiğini, uyuşmazlığın TMSF'ye devrolunan bankaların off-shore hesapları nedeniyle zarara uğrayan müdilerin açmış olduğu tazminat davası olduğunu, bu konuda davalı banka aleyhine açılan birçok davada TMSF.nin borcu üstlendiğini açıkça beyan ettiğini ve hükümlerin borcu üstlenen sıfatıyla TMSF aleyhine kurulduğunu, bu nedenlerle davanın asıl muhatabı olan TMSFye tevcih edilmesini, talebin kabul edilmemesi halinde davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece ; davacıların açtırdıkları mevduat hesaplarındaki paralarının havale işlemi ile Kıbrıs'ta kurulu ...Off Shore Bank Ltd. hesabına havale edilmiş gibi gösterilerek aslında fiilen Kıbrıs’a aktarılmadığı, ... AŞ nin hakim ortaklarına ait bir kısım şirketlere kredi olarak verilmek üzere kullandırıldığı, bu durumda bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren davalı bankanın müşterisi olan davacıları, bu durumu bilerek yönlendirdiği ve kendisine havale görünümlü mevduat temin ettiği,.....den davacıların dava konusu bedeli tahsil edememesinden davalı bankanın sorumlu olduğu, davacıların alacağının zaman aşımına uğramamış olduğu, yatırılan mevduatların yatırıldıkları tarihten itibaren işleyecek değişen oranlardaki avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine, davacı vekilinin gerek dava dilekçesindeki gerekse aşamalardaki akdi faize yönelik talebinin Yargıtay içtihatları ile yerleşik hale geldiği üzere kabulünün mümkün olmadığı, davalı ile akdi ilişkilerinin bulunmadığı dikkate alınarak bu yönden fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-İstinaf yoluna başvuranDavalı banka vekili; davacılara yapılan kısmi ödemelerin faizden mahsup edildiği, TMSF bünyesinde yer alan.... Bank A.Ş. nin bır kısım bankalarla birlikte ... A.Ş. ile birleştirildiği, 9.8.2001 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ...'a devredildiği, sorumlunun sözleşmenin 6.13.maddesi gereğince TMSF'ye ait olduğu, mahkemece HMK 124/2 maddesi kapsamında resen taraf değişikliğine hükmetmesi, paranın gönderilmesinden itibaren 10 yılı aşkın bir süre geçtiği, zamanaşımının gerçekleştiği, uzamış ceza zamanaşımının uygulanamayacağı, hak düşürücü sürenin geçtiğini bildirerek hükmün ortadan kaldırılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Feri müdahil TMSF vekili ; ilk derece mahkemesince zamanaşımı def'inin değerlendirilmediği, hak düşürücü sürenin geçtiğine dair itirazlarının dikkate alınmadığı, husumet değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, davacının kandırıldığına dair bir delil olmadığını, havalenin yurt dışına gönderilmemesi sebebiyle bankanın sorumluluğuna gidilemeyeceği, zira bankanın merkez şubesi nezdinde vergiden muaf yurt dışındaki tüzel kişi adına hesap açıldığı, davacının müterafik kusurunun tartışılmadığı, hakim ortağın istismarı nedeniyle bankanın mevduattan faydalanmadığı, davacının serbest iradesi ile daha fazla faiz getirisi sağlayan kıyı bankacılığını tercih ettiği, bankanın mevduatı havale etmekle vekalet görevini yerine getirdiği, offshore hesap cüzdanına itirazda bulunmadıkları, vadesiz hesapta olduğundan vadesiz hesaplara uygulanan faizin uygulanması gerektiğini bildirerek tekrar yargılama yapılmak üzere kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

3-Davacılar vekili; dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümü ile mahkeme hükmü arasında bağlantı bulunmadığı, dava tarihine kadar asıl alacağa işlemiş faiz müdeabih olarak talep edilmiş olmasına karşın bu talep görmezden gelinerek hüküm kurulduğu, müvekkili ...r'ün alacağı bilirkişi raporuna ve sunulan belgelere aykırı olarak eksik hesaplandığı, 2702 nolu müşteri nolu hesaba 5.11.1999 tarihinde 1.190- TL yatırıldığı, son bilirkişi raporu gerekse davalının ve TMSF 'nin sunmuş olduğu belgeleri ile sabit olduğu buna rağmen ilave ödemenin dikkate alınmadığı, mahkeme kararının kaldırılarak son bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davalının ve feri müdahillerin zamanaşımı ve hakdüşürücü süreye ilişkin itiraz ve defileri hakkında mahkemece bir karar verilmemiş ise de ; Yargıtay 11.H.D konuya ilişkin içtihatlarında ,zamanaşımının mevduatın offshore den tahsil edilemeyeceğini öğrenildiği zaman işlemeye başlayacağı,başlangıçta mevduatın tahsili için ofshoreye başvurulması, tahsilat yapılamayacağının anlaşılması halinde bankadan istenebileceği yolunda iken zaman içerisinde diğer mudilerin ofshoreye başlattıkları icra takiplerinde , hiçbir malvarlığının bulunmadığının anlaşılması neticesi verilen aciz vesikaları nedeniyle doğrudan bankaya dava açılabileceği kabul edilmiştir. Davacıların ofshoreye başvurmadan dava açtığı, davadan evvel zamanaşımının işlemeye başladığı kabul edilemeyeceğinden zamanaşımı ve buna paralel olarak mevduat sözleşmesinde 1 yıllık hakdüşürücü süre uygulanmayacağından zamanaşımı ve hakdüşürücü süreye ilişkin istinaf sebebleri yerinde görülmemiş, bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankanın, müşterisini organik bağ bulunan ofshoreye yönlendirdiği ve kendisine havale görünümlü mevduat temin ettiği, böylelikle vergi, mevduata karşılık ayırma vs.

gibi birçok yasal yükümlülüklerden kurtulduğu davacıların mevduatını ofshoreden tahsil edememesinde davalı bankanın sorumlu sayılması gerektiği, feri müdahil TMSF ile davalı bankanın sorumluluk yönünden ileri sürdüğü istinaf sebeblerinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Davalı banka hisse devir sözleşmesi gereği sorumluluğun TMSF ye ait olduğunu ileri sürmekte ise hisseyi devreden ile devralan arasındaki sözleşme hükümlerinin davacılara karşı ileri sürülmesi mümkün olmayıp hisse devir sözleşmesinde ki hükümler TMSF ile hisseleri devralan banka arasındaki iç ilişkiye ilişkindir.Feri Müdahil TMSF bu dava da sözleşmedeki yükümlülüğü gereği borcu üstlendiğine ilişkin beyanda bulunmadığı gibi ,borcu üstlenme beyanı tek başına davalı bankanın sorumluluğunu da ortadan kaldırmayacağı dikkate alınarak davalı sıfatı bulunmayan TMSF hakkında hüküm kurulması mümkün olmadığından davalı banka vekilinin savunmaları ve istinaf sebebleri bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Davacılar vekili ,mevduatların yatırıldıkları tarihten itibaren ,vade sonuna kadar offshore mevduata verilecek akdi faiz işletilerek asıl alacağı hesaplayarak vade sonundaki faizli asıl alacağını hesaplayarak ,bu alacağa dava tarihine kadar avans faiz oranı üzerinden faiz hesaplayarak ,asıl alacağa dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi talebi ile elde ki davayı açmıştır.

Yargıtay 11 HD 2016/2902 esas , 2017/454 karar sayılı ilamı ve benzer pek çok ilamda yer aldığı üzere ; " Davacı ile davalı banka arasında akdi ilişki bulunmadığından hesaba yatırılan paraya, paranın havale tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümlerine uygun şekilde temerrüt faizi yürütülmelidir. Diğer bir deyişle, dava haksız fiil esasına dayandığından hesaba yatan mevduata, havale tarihinden itibaren mevduat faizi, akdi faiz veya kapitalize edilmiş faiz yürütülmesi mümkün değildir." şeklindedir.

Somut olayda ise davacılar vekili tarafından banka hesabına yatırılan anaparaya akdi faiz işletilerek vade sonunda ulaştığı miktarlar asıl alacak olarak talep edilmiş ,ancak asıl alacak ile birlikte dava tarihine kadar avans faiz oranına göre hesaplanan işlemiş faizde talep edilmiş ve bu istemleri harçlandırılmış olup mahkemece de, ofshore hesaba yatırılan ana paranın işletilecek faiziyle birlikte , davacı ... bakımından 1.190-TL eksik diğer davacılar bakımından tam olarak yatırıldıkları tarihten itibaren avans faizi işletilerek tahsiline karar verilmiştir. Davacılar vekili davasını başlangıçta akdi faiz istemiyle bu şekilde açmış ise de alınan yargılama sırasında 3095 sayılı kanuna göre hesaplama yapan 2.bilirkişi raporuna göre karar verilmesini talep etmiş ve istinaf başvuru dilekçesinde bu istemini tekrar etmiştir.

Mahkemece işlemiş faiz istemi bakımından fazla istemi reddetmiş aynı zamanda her bir mevduata yatırıldıkları tarihten itibaren avans faizi yürütülmesine karar vermiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından hükmedilen asıl alacakların ofshoreye yatırıldığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur.Ancak ; Davacılardan ...ün 19.8.1999 tarihinde 1.000- TL, 1.10.1999 tarihinde 1.000- TL(2702 nolu hesap)hesap açılışı yaptığı, 1.10.1999 tarihinde açtığı hesabın vade sonu olan 5.11.1999 tarihinde 1.190- TL ilave para yatırıldığı TMSF vekilinin 12.12.2014 tarihli dilekçesinde kabul edildiği gibi dosyaya sunulan hesap ekstrelerinde tesbit edilmiş ve yapılan ikinci bilirkişi incelemesinde 5.11.1999 tarihinde 2702 nolu hesaba 1.190- TL yatırıldığı sabit olduğundan, davacı vekilinin ...'ün asıl alacak hesabının eksik yapıldığına ilişkin istinaf sebebi de yerinde görülmüştür.

Dosyada iki ayrı bilirkişi incelemesi yapılmış, ilk bilirkişi raporunda; davacıların offshore hesaba gönderdikleri asıl alacaklara yatırıldığı tarihten vade sonuna kadar akdi faiz hesaplanmak suretiyle her bir paranın akdi faizli tutarı asıl alacak olarak kabul edilmek suretiyle dava tarihine kadar avans faiz hesabı yapıldığı,aynı bilirkişi raporunda 1.1.2000 tarihine kadar 3095 sayılı kanun gereği reeskont faizi uygulanması gerekirken avans faizi uygulandığı davacılardan ..z'un 22.11.1999 tarihinde çektiği 100- TL, yine ..'ün 5.11.1999 tarihinde yatırdığı 1.190-TL nin dikkate alınmadığı, yine davacı.. tarafından 19.10.1999 tarihinde 155,78-TL, 23.11.1999 tarihinde 188- TL çektiği tarafların kabulünde olmasına rağmen bu konuda ki itirazların ek raporda yapılan hesaplamada dikkate alınmadığı, itirazlara rağmen bu hususlarda gerekçe gösterilmeden kök raporda ısrar edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

TMSF vekili 2702 nolu hesaba yatırılan ilave paranın dava konusu edilmediğini ileri sürmekte ise de dava dilekçesinde 2702 nolu hesap üzerinden ödenmeyen 2.611,67- ye 14.1.2000 tarihinden itibaren avans faizini de ayrıca hesaplayarak talep etmiş bulunduğundan dava konusu edildiğini kabul etmek gerekmektedir.

19.12.1984 tarihinde yürürlüğe giren 3095 sayılı kanunun 1.maddesine göre sözleşme ile faiz kararlaştırılmamışsa reeskont faiz oranı uygulanacağı , 1.1.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4489 sayılı kanun ile değişik 2.maddeye göre kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranının uygulanacağı buna göre ,mevduatların yatırıldıkları tarihten 1.1.2000 tarihine kadar reeskont faiz oranı ,bu tarihten itibaren avans faizi işletilerek Bankacı bilirkişi ... tarafından düzenlenen 2. raporda hesaba yatırıldıkları tarihten dava tarihine kadar işlemiş faiz hesabının doğru olarak yapıldığı raporun denetlenmesi ile anlaşılmış , davacıların çektikleri (üç ayrı) tutarların alacak tutarından düşümünün yapıldığı ve...ün 2702 nolu hesaba ilave yatırdığı 1.190-TL inde tesbit edilerek faiz hesabının buna göre yapıldığı anlaşılmakla hükme esas alınabileceği kanaatına varılmıştır.

Tüm anlatılanlara göre davalı banka ve feri müdahil TMSF vekilinin istinaf sebebleri yerinde bulunmadığından reddine ,davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulu ile hükmün HMK 353.b-2 gereği kaldırılmasına ,her bir davacı bakımından asıl alacak tutarları ,yatırdıkları tarihlerden itibaren işleyen 3095 sayılı kanun gereği hesaplanan işlemiş faizleri ile birlikte asıl alacak tutarlarına dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalı bankadan tahsiliyle davacılara ayrı ayrı ödenmesine ,davacılar ihtiyari dava arkadaşı olduklarından her bir davacı için ayrı ayrı yargılama gideri hesaplanarak davacıların davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davalı banka ile feri müdahil TMSF vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE;

İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/947 Esas 2017/577 Karar sayılı 20/04/2017 tarihli kararının HMK 353/b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,

"1-Davacı .. bakımından davanın KISMEN KABULÜNE;

37. 232,06- TL'nin 5.984,77- TL asıl alacağa dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalı bankadan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine,

2-Davacı ...ın davasının KISMEN KABULÜNE;

11. 073,14- TL'nin 1.786,18- TL asıl alacağa dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalı bankadan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine,

3-Davacı ... bakımından davanın KISMEN KABULÜNE;

20. 059,45- TL'nin 3.190- TL asıl alacağa dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalı bankadan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine,

4-Davacı ... bakımından davanın KISMEN KABULÜNE;

43. 254,96- TL'nin 6.900- TL asıl alacağa dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek davalı bankadan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine"

İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak;

"Davalı bankadan harç alınmasına yer olmadığına,

Davacılar tarafından yatırılan 2.259,60- TL peşin harcın davacılara iadesine,

a)Davacı ... bakımından kabul edilen kısım üzerinden 4.445,52 -TL nispi vekalet ücretinin davalı bankadan alınarak davacılara ödenmesine,

Davanın reddolunan kısmı üzerinden hesaplanan 2.180- TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı bankaya ödenmesine,

b)Davacı ... bakımından davacı vekili için takdir olunan 2.180- TL nispi vekalet ücretinin davalı bankadan alınarak davacıya ödenmesine,

Davalı vekili için takdir olunan 2.004,86-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı bankaya ödenmesine,

c)Davacı .... bakımından davacı vekili için takdir olunan 2.407,13- TL nin davalı bankadan alınarak davacıya ödenmesine,

Davalı vekili için takdir olunan 2.180- TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı bankaya ödenmesine,

d)Davacı .... bakımından davacı vekili için takdir olunan 5.108,04-TL nispi vekalet ücretinin davalı bankadan alınarak davacıya ödenmesine,

Davalı vekili için takdir olunan 2.180- TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı bankaya ödenmesine,

Davacılar tarafından yapılan yargı giderinin eşit olarak paylaşıldığı kabul edilerek; davacılar tarafından yapılan 2.830,- TL yargı giderinin davalarının kabulü oranında hesaplanan davacı ... için 622- TL , davacı ... için 595- TL , davacı .... 595-TL ,davacı..... için 574- TL nin davalı bankadan alınarak davacılara ayrı ayrı ödenmesine, kalan giderin üzerlerinde bırakılmasına, "

Davalı banka harçtan muaf olduğundan yatırdığı 168,80- TL peşin istinaf harçlarının talebi halinde kendisine iadesine,

Davacılar vekili tarafından yatırılan 31,40- TL peşin istinaf karar harcının davacılara iadesine,

Istinaf eden davalı banka tarafından yapılan yargı giderinin üzerinde bırakılmasına.

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 362/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 04/01/2018