İtirazın iptali

11. Hukuk Dairesi         2017/2737 E.  ,  2019/72 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ...

7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 06/02/2017 tarih ve 2015/262-2017/43 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı ile davalı ... arasında ........2011 tarihinde servis sözleşmesi yapıldığını, ........2011-31.....2011 tarihleri arasında sözleşmenin 8/b maddesine göre tek aracın 4 farklı saatte servis bedeli olarak tek araçla 240.00 TL + KDV ücretle çalıştığını, 01.01.2012 ile ....02.2012 tarihleri arasında hizmet veren araç sayısının ikiye çıkartıldığını, bir aracın günde 4 farklı saatte, ikinci aracın günde ... farklı saatte servis hizmeti verdiğini, bu servis bedelinin günlük 310.00 TL + KDV olacağı hususunda davalı ile şifahen anlaştıklarını, ....02.2012 tarihinden itibaren ise davalının talebine göre ... aracın günde 4 farklı saatte servis hizmeti vermeye başladığını, bu servis bedelinin günlük 380.00 TL +KDV olacağı hususunda davalı ile şifahen anlaştıklarını, davacının bu anlaşmalara göre düzenlediği faturaların davalı yanca hiçbir sebep gösterilmeden ödenmediğini, faturaların tahsili için icra takibi yaptıklarını, davalının bir kısım borcunu kabul ederek ödediğini, ancak 16.068,06 TL kısma itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, sözleşmenin 8/b maddesinde belirtilen servis bedelinin tek araç için olmadığını, sözleşmede 4 ayrı saatte yapılacak servisten bahsettiğini, tek araçtan hiç bahsedilmediğini, günlük yapılacak 4 servis bedelinin 240.00 + KDV olduğunu, sözleşme başından beri iki araçla servis yapıldığının hizmet kontrol takip çizelgesinden anlaşıldığını, davacının sözleşme hükümleri dışında düzenlediği faturayı kabul etmediklerini, borcu icra dairesine ödediklerini, bir miktarın da sözleşmenin tarafı diğer site tarafından ödendiğini, sözleşme dışında taraflar arasında yapılan şifahi bir anlaşma yada sözleşme dışı yapılan servis olmadığını, temerrüde düşmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, günlük servis ücretinin 240,00 TL + KDV olduğunun kabulü gerektiği, aksinin davacı tarafından kanıtlanamadığı, davalı ve fer'i müdahil tarafından yapılan ödemelerin infaz aşamasında dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının kısmi itirazının 4.377,99 TL için iptali ile takibin itiraz edilmeden kesinleşen bedel ile birlikte ....772,00 TL üzerinden ve bu miktara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avansı faizi işlemek suretiyle takip talebindeki koşullarla devamına, icra inkar tazminatına ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

...- Dava taşıma sözleşmesinden kaynaklı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacının ....772,00 TL ana para alacağı olduğu saptanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmeye ve aksinin davacı tarafça ispat edilememiş olmasına göre günlük servis ücretinin 240 TL + KDV olarak kabul edilip ana para alacağının ....772,00 TL olarak hesaplanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, davacı tarafından davalıya 02.04.2012 tarihli ihtarname gönderilerek faturalardan kaynaklı alacağın 8 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiştir. Bu durumda ihtarnamenin davalıya tebliğinden itibaren 8 gün sonunda davalı temerrüde düşmüş olup takip tarihi itibariyle davacının talep edebileceği alacağın ....772,00 TL ana para ve temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizinden ibaret olduğu kabul edilmelidir. Davacı takipten sonra icra dairesine dilekçe vererek borcunun 20.936,00 TL olduğunu kabul etmiş ve kabul ettiği bu miktara göre de harç, masraf ve vekalet ücreti ile birlikte ....682,00 TL ödemede bulunmuştur. Davacı tarafından davalının ödediği bu miktar toplam takip miktarından düşülerek bakiye alacak için itirazın iptali davası açılmıştır.

6098 sayılı TBK’nın 100. maddesi hükmü uyarınca, davalı borçlunun temerrüdü nedeniyle davacı alacaklının kısmi ödemeyi öncelikle faiz ve giderlere mahsup etmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu gibi hallerde, HGK’nın 18.4.2017 tarih ve 2007/...-159 Esas, 2007/220 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, icra takibinden sonra ve fakat itirazın iptali davasından önce kısmi ödeme yapılması durumunda, mahkemece kısmi ödemeler düşülerek dava tarihine göre belirlenecek bakiye alacak tutarı üzerinden karar verilmesi gerekir.

Bu durumda, mahkemece, davacı tarafından davalıya gönderilen 02.04.2012 tarihli ihtarnamenin davalıya tebliğinden itibaren 8 gün sonunda davalı temerrüde düşmüş kabul edilerek ....772,00 TL ana para ve bu miktara dava tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi hesaplattırılarak davalının ve fer'i müdahil site yönetiminin dava tarihinden önce ve fakat takipten sonra yaptığı ödemeler bu miktardan düşülerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken takibin itiraz edilmeden kesinleşen ana para tutarı dikkate alınmadan ve takipten sonra yapılan ödemelerin icra memurunca nazara alınması gerektiğine işaret eden biçimde karar verilmiş olması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

...-Kabule göre de mahkemece hükmün gerekçesinde davacının takip tarihi itibariyle 7.860,32 TL asıl alacak, 939,84 TL işlemiş faiz olmak üzere 8.800,16 TL alacaklı olduğu kabul edilerek bu miktardan fer'i müdahil site yönetimi tarafından ödenen 4.462,... TL'nin mahsubu ile toplam 4.377,99 TL için itirazın iptaline karar verildiği halde hükümde aynı meblağın tekrar mahsubuna karar verilmiş olması, keza 4.377,99 TL üzerinden itirazın iptaline karar verilmişken bu miktarın %20’sinin hesabında hataya düşülerek düşük icra inkar tazminatına hükmedilmesi de yerinde olmayıp kararın bu yönlerden de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (...) ve (...) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 07/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.