Gider avansı mahsup edilmeden verilen kesin süre geçersizdir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2024/190

KARAR NO 2024/357

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 15/11/2023

NUMARASI 2023/154 Esas - 2023/866 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 01/03/2024

Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili şirket ile ...Ltd. Şti. arasında Genel Nakdi Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye davalıların müşterek borçlu ve kefil olarak imzaladıklarını, borçların ödenmemesi üzerine Kartal ... Noterliğinin 13/10/2020 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini, ihtara rağmen borçların ödenmediğini, borçların tahsili için İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı taraflarca borca, yetkiye faize tüm ferilerine itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, davalı taraflarca haksız ve kötüniyetli olarak yapılan icra dosyasına itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, davalı aleyhine %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, öncelikle takip tutarının 1.537.959,10-TL olduğunu ve davacı tarafça eksik harç yatırıldığını, icra takibinin yetkisiz icrada başlatıldığını, bu nedenle yetki itirazında bulunduklarını, diğer taraftan davalıların kefil sıfatı ile GKS imzaladıklarını, TBK 584. Maddesi uyarınca kefil olduğu sırada evli olan kişinin yaptığı kefalet sözleşmesinin geçerliliği kural olarak eşin yazılı rızasına bağlı olduğunu, davanın öncelikle yetkisiz icrada açıldığından Büyükçekmece icra dairelerinin görevli ve yetkili olduğunun tespitine mahkeme aksi kanaatte olur ise davanın esastan reddine, davacının %20den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, 05/07/2023 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı ile "... davacı banka ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının icra takip tarihi itibariyle davalılardan alacağı olup olmadığı ve miktarının saptanması noktasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişi ücreti olarak takdir olunan 2.500-TL delil avansını mahkeme veznesine yatırmak üzere davacı vekiline 2 hafta kesin süre verilmesine, HMK 324/2 md. gereğince bu süre içinde belirtilen delil avansının yatırılmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına (ihtarat yapıldı)" dair ara karar verilerek, davacı vekilinin yüzüne tefhim edilerek verilen süreye rağmen davacı tarafça delil avansı yatırılmadığı, davalılar vekilinin kesin süreye uyulmadığından bilirkişi incelemesi yapılmasına muvafakat etmediğini,kanunda "delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı,...." düzenlemesine yer verildiğini, iddia ve savunma noktasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü ve alacağın varlığının ispatı için bilirkişi incelemesinin elzem olduğu davacı vekilinin usulüne uygun ihtaratla verilen kesin süreye rağmen delil avansı yatırmaması sebebiyle bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılması ve dosya kapsamındaki delillerden davacının itirazın iptali isteminin yerinde olup olmadığı belirlenemediği gerekçesiyle ispat olunamayan davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, 2 haftalık süre de bilirkişi ücretini yatırmamışsa da durumun fark edildiği anda 2. celseden hemen önce bilirkişi ücretinin yatırıldığını, müvekkilin amacı, davayı uzatmak değil bilakis davanın hemen sonuçlanmasını sağlayarak, müvekkilinin alacağına kavuşmasını sağlamak olduğunu, söz konusu durumun duruşmada söylenerek kötü niyet olmadığının belirtildiğini, icra dosyası incelendiğinde müvekkilin , davalıların birden fazla taşınmaz ve aracına haciz koyduğu ve dosyanın karara bağlanması ile alacağını alabileceğini, Mahkeme, bilirkişi ücretinin yatırılmadığı gerekçesi ile davayı reddederek, hem iyi niyetli müvekkilin hakkına helal getirmiş hem de adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğinin ileri sürülerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davacı bankanın genel kredi sözleşmesi nedeniyle oluşan kredi borcunun davalılardan tahsili amacıyla başlattığı icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. HMK’nin 324. maddesine göre; delil avansının yatırılmaması halinde, tarafın o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiş olup, bu durumda mahkemenin davayı dosyada mevcut delil durumuna göre değerlendirerek karar vermesi gereklidir. Diğer deliller ile dava kanıtlanamıyorsa davanın, esastan reddi gerekir. Somut olayda; mahkemece 05.07.2023 tarihli duruşmada; bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişiye 2.500-TL ücret takdirine, bilirkişi ücretini yatırmak üzere davacı vekiline HMK'nın 324. maddesi gereği iki hafta kesin süre verilmesine, aksi halde bilirkişi incelemesi isteminden vazgeçmiş sayılacağına karar verildiği, 2.500-TL avansın ise kesin süreden sonra 15.11.2023 tarihinde yatırıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere delil avansı kapsamında mahkemece davacı tarafa bilirkişi ücreti yatırması için kesin süre verilmişse de; dava açılırken davacı tarafça 1.000-TL gider avansı yatırıldığı, ara karar tarihi itibariyle avanstan üç tebligat gideri harcandığı, ara karar tarihi itibariyle dosyada mevcut olduğu anlaşılan gider avansı miktarı belirtilerek, bu tutarın mahsubu sonucu yatırılması gereken bakiye tutar yönünden davacı vekiline kesin süre verilmesi gerekirken, hiç gider avansı yokmuş gibi işlem yapılması usule aykırıdır. Bu nedenle mahkemece verilen kesin süre geçersiz olup, buna bağlı olarak davanın reddine karar verilmesi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek delillerin toplanıp değerlendirilmediği anlaşılmakla, istinaf başvurusunun kabulüne,kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/154 Esas - 2023/866 Karar sayılı 15/11/2023 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)a-6 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" Yatırılan 269,85-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nın 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 01/03/2024