Tespit

11. Hukuk Dairesi         2013/14029 E.  ,  2014/16129 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ...

4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 26.02.2013 tarih ve 2010/308-2013/63 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi asıl ve birleşen davada davacılar vekili ve katılma yoluyla davalı ... vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 14.10.2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan asıl ve birleşen davada davacılar vekili Av. ..., asıl ve birleşen davada davacılardan ... Holding A.Ş. vekili Av. ..., asıl davada davalılardan ... vekeli Av. ..., asıl davada davalılardan ... A.Ş. vekili Av. ... ve birleşen davada davalı ... vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı.

Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, tamamı davalı belediyeye ait dava dışı ... Doğalgaz A.Ş'nin hisselerinin özelleştirme yoluyla satılmasına ilişkin ihalede müvekkillerinin oluşturduğu ortak girişiminin en yüksek bedeli vererek kazandığını, ihalenin 4046 sayılı Kanun'a göre yapıldığını, ihale şartnamesi ve bu şartnamede değişiklik yapan zeyilnamede açıklanan süreçler tamamlandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasının kararlaştırıldığını, müvekkillerinin üzerlerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davalı ... başkanlığının onay işlemini tamamlamadığını, buna rağmen geçici teminatı paraya çevirme girişiminde bulunduğunu, ihalenin Rekabet Kurulu ve EPDK'ya onaylatılmadığını, bu onaylama yaptırılmadan müvekkillerine hisseleri devir alacak şirketi kurmaları için süre verdiğini, ayrıca yine ihale şartnamesine aykırı şekilde ek geçici teminat talep ettiğini, şartnamenin 10/C koşullarının oluşmadığını, ihale bedeli üzerinde diğer davalı ...'ın müvekkillerine haciz ihbarnamesi gönderdiğini, davalı belediyenin bu ihbarların yok hükmünde sayılması yönünde ihtarname keşide ettiğini, haciz ihbarlarına süresinde itiraz edildiğini, davalılar arasında bu uyuşmazlığın giderilmeden teminat mektubunun paraya çevrilmesi girişiminin yerinde olmadığını, ayrıca hisseleri devre konu şirketin birim hizmet amortisman bedeli ile serbest tüketiciler tarafından ödenmesi gereken taşıma hizmet bedellerini etkileyecek şekilde idare mahkemesinin yürütme kararı verdiğini, şirket hisselerinin değerinin düştüğünü, davalı devredenin bu konuyu çözmeden bu şekilde davranmasının da yersiz olduğunu, birleşen davasında ise, kanuni temlik nedeniyle hisselerin davalı ...'ne devrinin yapıldığını açıklayarak ve aynı iddiaları ile sürerek, asıl ve birleşen davasında teminat mektubunun paraya çevrilmesi konusundaki muarazının men'ine, ihale şartnamesinden kaynaklanan bir borcun bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın 4046 sayılı Kanun'dan kaynaklanması nedeniyle idari yargının görevli olduğunu, bir muarazanın olmadığını, aksine davacıların muaraza yarattığını, ihaledeki yükümlülüklerine yerine getirmediklerini, müvekkilinin diğer davalıya borcunun olmadığını, haciz ihbarının müvekkilinden ayrı tüzel kişiliği olan EGO'ya ait bulunduğunu, davanın temel nedeninin davacının edimlerini ihlal etmesi, şartnamenin 10/C maddesi uyarınca ek geçici teminat vermeyi ve mevcut teminat mektubunun paraya çevrilmesini engellemek olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davanın davalısı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savuma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davada idari yargının görevli olmadığı, yetkisizlik kararının onanmasında bu hususun temyiz konusu yapıldığı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nce bozma nedeni yapılmadığı, davalı ... hakkındaki davadan feragat edildiği, davalı ... tarafından yürütülen ancak tamamlanamayan özelleştirme sürecinin ihale sonlandırıldıktan sonra birleşen davada Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülüyor olmasının bu idareyi taraf konumuna sokmadığı, ... Doğalgaz A.Ş'nin davada taraf olmadığı gibi uyuşmazlık da bu şirketin hisselerine ilişkin olmadığı, bu davalıya husumet düşmediği, idari işlemin iptali için Danıştay 13. Dairesi'nde 2010/220 Esas sayılı dosyası ile görülen davanın derdest olduğu, teminat mektubu metninde “...bu ihale ile ilgili kanun ve şartname hükümlerini yerine getirmek üzere ...”, “....

ilgili kanun ile işe ait şartname hükümlerine göre uygun hareket etmediği takdirde ... ” ibarelerinin mevcut bulunduğu, şartnamenin 10/C. maddesi “...Komisyon kararı ile teklifleri onaya sunulması uygun görülen teklif sahiplerinden verilen en yüksek teklifin %10'unu aşmamak kaydı ile ek geçici teminat talep edilebilir. Bu aşamada talep edilecek ek geçici teminatı verilecek süre içerisinde getirmeyen teklif sahiplerin idare lehine paraya çevrilerek irat kaydedilecektir. ...” hükmü, 14. maddesi ise “..komisyon tarafından ihale sonucunda verilen nihai karar onaya sunulacak olup hisse satış sözleşmesinin imzalanması onaya bağlı olacaktır...İdarece ihale onaylanmadan önce 4054 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuat gereğince Rekabet Kurulu'ndan ve 4646 sayılı Yasa ile diğer mevzuat gereğince EPDK'dan onay alınacaktır.

Rekabet Kurulu'nun 1998/4 sayılı tebliğinin 5. maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme sonucunda 4054 sayılı Kanun'un ilgili maddelerinde aykırılık belirlenmesi halinde devir ile ilgili koşul ve yükümlülükler getirilebilir. Veya devre izin verilmeyebilir... “şeklinde olduğu, anılan teminat mektubu içeriği ve şartname hükümlerine göre ... Doğalgaz A.Ş.'nin hisselerine devralacak şirket için Rekabet Kurulu'ndan izin alınması gerekmekte ise de dosyaya ibraz edilen belgelere göre ortaklık yapısının bildirilmesi hususunda davacıya birden fazla yazı yazılmasına rağmen bu gereğin yerine getirilmediği, en son encümen tarafından 23/10/2008 günlü karar ile 15 gün süre verildiği ve ek geçici teminat istendiği, yatırılmayınca da 10/C maddesi uyarınca geçici teminatın irat kaydına karar verildiği, davacının şartnameden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediği, dolayısıyla teminat mektubunun garanti ettiği riskin gerçekleştiği, şartnamenin 10/C maddesi uygulamasının teminat mektubunun garanti ettiği risk kapsamında olduğunun düşünüldüğü, ihalenin bir bütün olarak hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi, davalının TMK'nın 2.

maddesi hükmüne aykırı davrandığı yolundaki davacı iddiasının eldeki davanın konusunu oluşturmadığı, Danıştay 13.Dairesi'ndeki dava dosyasının sonucunun beklenmediği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili ile katılma yoluyla davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Davacılar vekilinin temyiz dilekçesi davalı ... vekiline 30.05.2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve hüküm HUMK'nın 433/2. maddesinde yazılı temyiz etme süresi geçirildikten sonra 13.06.2013 tarihinde temyiz edilmiştir. Aynı Kanun'un 432/4. maddesine göre süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 gün 3-4 sayılı İBK uyarınca Yargıtay da bu konuda bir karar verebileceğinden davalı ... vekilinin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacılar vekilinin 03.06.2013 tarihli ek temyiz dilekçesi, yasal temyiz süresi içinde verilmediğinden ve geçerli bir temyiz olmadığından, anılan temyiz dilekçesindeki temyiz istemlerinin temyiz incelemesinde dikkate alınmamasına karar vermek gerekmiştir.

3-Dava, anonim şirket hisse devrine ilişkin ihale nedeniyle verilen geçici teminat mektubunun paraya çevrilmesi yönündeki muarazanın giderilmesi ile bu ihale şartnamesinden kaynaklı bir borcun bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Dava dışı ... Doğalgaz Dağ. A.Ş'nin hisselerinin özelleştirme yoluyla satılması yönünde davalı ... tarafından ihale açıldığı, davacıların dahil olduğu ortak girişimin bu ihaleyi kazandığı, anılan ihalenin 4046 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirildiği, hisse devir sözleşmesinin nasıl tamamlanacağı yönünde ihale şartnamesinde ve eklerinde etraflı hükümler bulunduğu, davacıların, lehdarı bulundukları uyuşmazlık konusu geçici teminat mektubunu sundukları hususları uyuşmazlık konusu değildir. Ayrıca, dosya kapsamından davalı ... başkanlığının davacılara edimlerini yerine getirmeleri için süre verdiği, şartnamenin 10/C maddesi uyarınca ek geçici teminat istediği, aksi halde teminatların irat kaydedilmesine karar verileceğinin bildirildiği, davacıların bu sürede ek geçici teminatı vermemeleri üzerine 22.01.2009 tarihli encümen kararı ile uyuşmazlık konusu geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesine karar verildiği, anılan kararın iptali için davacıların Danıştay'da dava açtıkları ve bu davanın derdest olduğu yönleri de dosya kapsamıyla sabittir.

11.03.2008 tarihli teminat mektubunun incelenmesinde garanti verenin davaya fer'i müdahil olarak katılan Bank Asya A.Ş., muhatabının davalı ... ve lehdarlarının ise davacılar bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu tür teminat mektubunun amacı, uygulamada ihaleye katılan kişinin ihaleyi kazanması halinde, ihalede belirtilen sürede ve ihale koşullarına uygun olacak şekilde sözleşme yapılmasını sağlamaktır. Başka bir anlatımla, anılan tür teminat mektupları, ihalede teklifi kabul edilen kişinin teklifi ile bağlı kalmama rizikosunu teminat altına almaktadır. Somut olayda ihale şartnamesinde geçici teminat mektubu verilmesi bir edim olarak tayin edilmiştir. Uyuşmazlık da bu teminat mektubunun verilmesine neden olan ihale temel ilişkisinin muhatabı ile lehdarı arasında doğmuştur.

Lehdar davacılar, temel ilişkiye yönelik olarak davalı ... başkanlığının edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmenin yapılmasını engelleyecek şekilde şartnameye aykırı davrandığını savunmuş, bir takım vakıalar ileri sürmüş, aynı zamanda bu ihale nedeniyle borçlu olmadığının da tespitini istemiştir. Esasen, davacı taraf işbu dava açıldıktan çok kısa süre sonra davalı ... başkanlığınca teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin kesin şekilde alınan encümen kararının iptali için daha geniş iddialarla Danıştay'da da dava açmıştır. Mahkemece, salt davacıların ihale şartnamesinin 10/C maddesine aykırı hareket ettiği, riskin gerçekleştiği kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, her ne kadar garanti sözleşmesi kapsamında değerlendirilen teminat mektubu, temel ilişkiden bağımsız ise de uyuşmazlık, lehdar ile muhatap arasında doğmuş olup, temel ilişkiye dayalı iddiaların da ileri sürülmesi mümkündür.

O halde, davacıların temel ilişkiye bağlı olarak iddialarının incelenmesi ve bu iddialarla bağlantılı olan Danıştay'da açılan davanın da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durum karşısında, davacılar ile davalı ... arasındaki çekişmenin, dava dışı şirketin hisselerinin devrine yönelik olarak yapılan ihalenin tamamlanması aşamasında ortaya çıktığı, davacıların, ihaleyi kazanmalarına rağmen kesin sözleşme yapmamak için temel ilişkiye bağlı olarak haklı nedenlerinin bulunduğunu, verilen geçici teminat mektubunun paraya çevrilmesinin yerinde olmadığını, bu yöndeki muarazanın giderilmesinin gerektiğini, ayrıca ihale bakımından davalı ... başkanlığına karşı bir borçlarının bulunmadığını da ileri sürdükleri dikkate alınıp, iddia ve savunmalarının bu çerçevede incelenmesi, taraflar arasında görülen Danıştay'da süren davanın da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir..

SONUÇ

Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz isteminin süreden reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin süresinden sonra verdiği temyiz dilekçesinin dikkate alınmamasına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı ...'ndan alınıp asıl ve birleşen davada davacılara verilmesine, istek halinde aşağıda yazılı 41,40 TL harcın temyiz eden davalı ...'na iadesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davacılara iadesine, 21.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.