Tellallık sözleşmesinde ücret ile cezai şartın ayrımı ve tenkis

(6100 S. K. m. 128, 352, 353) (2004 S. K. m.

67) (6098 S. K. m. 182, 520, 521)

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekili ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirketin Century 21 Ofisleri aracığıyla çalışan bir Gayrimenkul Danışmanlık Şirketi olduğunu, davalı ile aralarında 29/08/2014 tarihli Satış/Kiralama Aracılık Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 6098 Sayılı Yasanın 520.maddesinde düzenlenen gayrimenkul Tellallığı Sözleşmesi olduğunu, İstanbul Büyükçekmece, Gürpınar 654 ada, 2 parselde, 6/2400 arsa paylı 11 B blok, kat 9, 19 nolu bağımsız bölümün sözleşmesinin konusu teşkil ettiğini, sözleşmenin imza tarihinden itibaren 3 ay süre ile geçerli olacağının hüküm altına alındığını, davacının daire için müşteri arayışına girdiğini, internet sitesine satış ilanları verdiğini, bu hususunun davalının da kabulünde olduğunu, ancak şirketi devre dışı bırakarak taşınmazı sattığı ve sözleşmeyi ihlal ettiğini, sözleşmenin 9.maddesine göre sözleşmenin ihlali halinde satış bedelinin %6 sını komisyon bedeli ve cezai şart olarak ödeneceğinin kabul edildiğini, sözleşmede yazılı satış bedelinin 290.000-TL olup bu bedelin %6 sının takip konusu yapıldığını, davalının borcunu ödememesi üzerine davalı aleyhine İstanbul 21.

İcra Dairesinin 2014/29529 sayılı dosyası ile başlatılan takibe de itiraz edildiğini, itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatı tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından cevap süresinin uzatılması istemli ilk derece mahkemesine dilekçe vermesine rağmen davaya cevap verilmediğinden HMK 128.madde uyarınca davayı inkar ettiği varsayılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi, davanın, simsar tarafından tüketici aleyhine açılan ve İİK'nun 67.maddesine dayanan itirazın iptali davası olduğu, taraflar arasında 29/08/2014 tarihinde Satış/Kiralama Aracılık Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin konusunun İstanbul Büyükçekmece, Gürpınar 654 ada, 2 parselde, 6/2400 arsa paylı 11 B blok, kat 9, 19 nolu bağımsız bölüm olduğunu, sözleşmenin 8.maddesi hükmüne göre imza tarihinden itibaren 3 ay geçerli olduğunun kabul edildiğini, sözleşme konusu taşınmazın 25/09/2014 tarihinde davalı tarafından dava dışı N. T.'e satılarak devir edildiği, davacı tarafından 13/06/2017 tarihinde 17.400-TL asıl alacak, 1.392-TL protesto olmak üzere toplam 18.792-TL alacağın tahsili isteği ile davalı aleyhine takip başlattığını, İİK'nun 67.maddesinde gösterilen sürede takibe itiraz edildiğini ve süresi içinde itirazın iptali davası açıldığını, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 8.maddesi hükmüne göre, sözleşme tarihinden itibaren 3 ay süre ile sözleşme geçerli olmakla satış söz konusu sürede yapıldığından davalı sözleşme gereğince sorumlu olduğunu, yine sözleşmenin 9.

maddesine göre, sözleşmenin herhangi bir maddesini ihlali halinde minimum satış bedeli üzerinden hizmet bedeli hesaplanacağı hükmüne yer verildiğini, dava dilekçesinde satış bedelinin %6 sının komisyon bedeli ve cezai şart olarak ödeneceği belirtilerek sözleşmede yazılı taşınmaz bedelinin 290.000-TL sının %6 sının icra takibi yapıldığını bildirmekle, talebin cezai şarta ilişkin olduğu sonucuna varıldığını ve TBK'nun 182 son maddesi uyarınca cezai şarttan yarı oranında indirim yapılarak davacının 8.700-TL talep edebileceğini belirterek davanın kısmen kabulüne icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili ilk derece mahkemesince icra takibinde talep edilen bedelin ceza-i şart olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, oysa söz konusu bedelin %3' ünün ceza-i şart, %3 ünün hizmet bedeli olduğunu hizmet bedelinden indirime gidilemeyeceğini, indirim oranının hatalı hesaplandığını, zira indirim yapılırken Yargıtay içtihatlarına göre, tarafların iktisadi durumu borçlunun ödeme kabiliyeti, borçlunun ifa etmemesi nedeniyle sağladığı menfaat ve kusur durumu, borca aykırı davranışın ağırlığı nazara alınarak hakkaniyete uygun olarak belirlenmesi gerektiğini, inkar tazminatı talebinin reddinin de hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiş, davalı vekili hükmü istinaf ettiğini bildirmiş ise de bir istinaf sebebi bildirmemiştir.

GEREKÇE

İstinafa konu hüküm simsarlık sözleşmesine dayalı olarak tüketici aleyhine açılan ve İİK'nun 67.maddesine dayanan itirazın iptaline ilişkindir.

İlk derece mahkemesi satış bedelinin %6 sının komisyon bedeli ve cezai şart olarak ödeneceği belirtilerek sözleşmede yazılı taşınmazı bedelinin 290.000-TL sının %6 sının icra takibi yapıldığını bildirmekle, talebin cezai şarta ilişkin olduğu sonucuna varmak suretiyle ve TBK'nun 182 son maddesi uyarınca cezai şarttan yarı oranında indirim yapılarak davanın 8.700-TL üzerinden kısmen kabulüne inkar tazminatı isteminin reddine karar vermiştir.

Taraflar arasında 29.08.2014 tarihinde imzalanan tellallık sözleşmesi ile tellalın aracılık hizmet bedelinin satış halinde %3+KDV olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin 8. maddesine göre ise sözleşmenin geçerlilik süresinin imzalandığı tarihten itibaren 3 ay olarak geçerli olacağının kararlaştırıldığı, yine sözleşmenin 9. maddesine göre, gayrimenkul sahibinin sözleşmenin her hangi bir maddesini ihlal ettiği taktirde alıcı ve satıcının hizmet bedeli tutarı toplamı olan %6+KDV'yi ödemeyi kabul edeceği belirtildiği davacının ise 13.06.2017 tarihli takip talebinde alıcı ve satıcının ödemesi gereken toplam %6 komisyon bedeli+KDV sini talep ettiği, davaya konu taşınmazın 25.09.2014 tarihinde davalı Ş.

P. tarafından davacı devre dışı bırakılarak N. T.'e satışının gerçekleştiği, Türk Borçlar Kanunu'nun 520. maddesine göre; "Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşme olarak tanımlandığı TBK 521. maddesine göre de, "Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanacağı göz önüne alındığında satış sözleşmesi davacı satışa aracılık ettiği halde davacı devre dışı bırakılarak kurulduğu anlaşılmakla davacının emlak komisyonculuğu ücretine hak kazandığı sonucuna varılmaktadır.

Davacı tarafça icra takibinde taşınmaz bedelinin %6 sı ve protesto gideri üzerinden 18.792-TL için takip başlatılmış ise de itirazın iptali davası %6 ya tekabül eden 17.400-TL için açılmış bulunmaktadır. Ancak sözleşmede hizmet bedeli oranının satıcı için %3+KDV kararlaştırıldığı göz önüne alındığında davacının takip talebinde talep ettiği %6 tutarının %3 ünün ceza-i şarta ilişkin olduğunun kabulü gerekmektedir. Mahkemece %6 nın tamamının ceza-i şart olarak kabul edilerek yarı oranında tenkise gitmesi nedeniyle cezai şart alacağı tümüyle tenkis edilmiş bulunmaktadır. Hizmet bedelinden rayiçlere göre uygun olduğu gözetilerek bir indirim veya tenkisata gerek bulunmamaktadır. Buna göre talep edilen 17.400-TL nin 8700-TL hizmet bedeline diğer yarısı da cezai şarta ilişkin olup TBK 182/3 maddesi gereğince yarı oranında bir indirim ve tenkisin uygun olacağı, buna göre davalının sonuçta alacağın 13.050-TL si sorumlu olduğuna ve takibin bu miktar üzerinden devamına, hizmet bedeline ilişkin alacak likit olmasına rağmen kabul edilen alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmemesi de yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile hükmün HMK 353-b-2 gereği kaldırılmasına, davanın 8.700-TL hizmet bedeli ve 4.350-hak ve nesafet gereği %50 yapılan indirim neticesinde belirlenen ceza-i şart olmak üzere 13.050-TL üzerinden takibin devamına fazla istemin tenkis nedeniyle reddine, tenkis edilen kısım bakımından davalı yararına yargı gideri ve vekalet ücreti takdir edilmemesine karar verilmiş;

davalı vekilinin istinaf dilekçesinde kararın özetinin, başvuru sebep ve gerekçesinin gösterilmediği anlaşılmakla istinaf başvurusunun HMK 352. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 352 gereği USULDEN REDDİNE,

2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; İstanbul 5.Tüketici Mahkemesi'nin 13/06/2017 Tarih 2016/459 Esas- 2017/719 Karar sayılı hükmün HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;

"İtirazın kısmen iptaline;

8. 700- TL hizmet bedeli ve cezai şart istemi %50 oranında tenkis edilerek 4.350-TL cezai şart olmak üzere toplam 13.050-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren davacı talebi (11,75) aşılmamak üzere yasal faiz işletilerek takibin devamına, fazla istemin tenkis nedeniyle reddine,

Hizmet bedeli üzerinden %20 oranında hesaplanan 1.740-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine"

İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak;

Davalı tüketici harçtan muaf olduğundan davalıdan harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 235,05- TL peşin harçların davacıya iadesine.

202,90- TL tebligat ve posta giderinden ibaret yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı vekili için takdir olunan 1.566-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davanın kısmen reddi tenkis nedeniyle olduğundan bu kısım nedeniyle davalı yararına yargı gideri ve vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,"

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 31,40- TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davalıdan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362.a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 01/03/2018 (¤¤)