GSM operatörüne karşı açılan rücu davasında kusur ispatının bulunmaması nedeniyle ret

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/132

KARAR NO 2018/739

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 19/10/2017

NUMARASI 2014/1388 E. - 2017/712 K.

DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 13/06/2018

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, bankanın Ordu Şubesi mudisi (...) dava dışı ...'nin hesabında bulunan paranın 27.01.2011 tarihinde 4 adet EFT işleminin ... İP adresi üzerinden yapıldığını ve dava dışı ...'nin ... numaralı cep telefonuna gönderilen sms doğrulama şifresi kullanıldığı paranın tahsili için Ordu 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde banka aleyhine dava açıldığı, dava safahatı sırasında hesaptan yapılan eft işlemi için cep telefonuna gönderilen sms şifresine ihtiyaç bulunduğu, bu işlemin yapılabilmesi için müşteri numarası, parola ve şifre bilgisi olmadan eft işlemi yapılamayacağı ve bankanın kusursuz olduğunun vurgulandığı, dava safhasında dava dışı hesap sahibi tarafın kullanılan cep telefonunun ...A.Ş. ne ait sim kartının ve dava dışı 3.kişinin gsm numarasının kopyalanarak veya yedek kart çıkarılarak eft işleminin yapılmış olabileceği, bilinmeyen bir kişiye bu hatta yeni bir sim kartı verildiği, böylece bu kişinin dava dışı mudinin yerine geçerek banka müşterisi gibi görüşme yapması ve banka zararının oluştuğu işlemleri yapmasının sağlandığının ortaya çıktığı, Ordu 2.Asliye Hukuk Mahkemesince, dosyada mevcut belgeler ve bilirkişi raporları sonucunda bankanın kusurlu olduğu verilen kararda belirtildiği ve bu kararın Yargıtay 11.HD.

20. 01.2014 tarih 2013/11043 E, 2014/1151 K sayılı ilamı ile onandığı ve Tashihi karar talebinin de red edildiği ve bu karar çerçevesinde hesap sahibi ...'ye 61.637,60-TL ödeme yapıldığı, bankanın güvenlik açısından her türlü sorumluluğu yerine getirmiş olmasına karşın, olayda kusur ve sorumluluğun cep telefonu sim kartının kopyalayan telefon şirketine ait olduğu ve ... A.Ş. kusurlu olması nedeniyle ödenen banka zararının tazmini için bu davanın ikame edildiğini,dava dışı ...tarafından yapılan suç duyurusu sonucunda açılan kamu davasının Ankara 23.Asliye Ceza Mahkemesinde devam ettiğini, banka ve davalı şirketin tacir olduğunu belirtilerek; ödenen 61.637,60 TL nın ve 3095 sayılı kanunun 2/2 maddesi uyarınca Merkez Bankası avans işlemlerine uygulanan faiz oranları üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davanın dayanağı olayın, dava dışı 3.kişi/kişiler tarafından ele geçirilen müşteriye ait kimlik, telefon, şifre bilgileri kullanılarak internet bankacılığı işlemi ile banka hesabından dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmesine ilişkin olduğundan davalı şirketin davalı olma sıfatının olmadığını, dava konusu bankacılık işlemi ve dolandırıcılık olayının hiçbir aşamasında davalı şirketin hiçbir şekilde ve tutarda güvenlik sağlama taahhüdü ve bunun karşılığında ayrı bir ücret alınmasının söz konusu olmadığını, müşteri hesabındaki paranın... ve ... adlı kişilerin hesaplarına aktarıldığını, davacı bankanın yeterli güvenlik önlemlerini almadığını, müşterisine de gerekli güvenlik önlemelerini zorunlu kullanım olarak sunmayarak güvensiz bir ortamda internet bankacılığı işlemleri yapılmasında tam kusurlu olduğunun tespit edildiğini davaya konu talebin zamanaşımına uğradığını, olayın başlangıcının 27.01.2011 tarihi olup davacı bankanın durumu dayanak dava nedeniyle, aynı tarihte öğrendiğinin açık olduğunu, bu tarihten itibaren alacak iddiasının sürülmesi için gerekli bir yılın dolduğunu, davacı bankanın Ordu 2.ASHM deki yargılama sırasında davayı davalı şirkete ihbar etmediğini, bankanın, güvenlik önlemlerini müşterilerine seçenek, tavsiye ya da bilgilendirme şeklinde sunmasının sorumluktan kurtulması için yeterli olmadığını, bu tedbirleri müşterilerin almasını beklemek yerine, öngörülen güvenlik tedbirlerini almayan müşterilerin internet bankacılığını kullanmalarına izin vermemek, işlem yaptırmamak gibi tedbirleri alması ve dolandırıcılardan bir adım önde olması gerektiğini, bunun hem bankanın sahip olduğu imkanların, hem de yasada tanımlanan "güven müessesesi" olmasının bir gereği olduğunu, davalı şirketin, davaya konu olayda ...

no.lu GSM hatta iletişim hizmeti sağlamaktan ibaret olan görevi yerine getirdiği, ne bankaya ne de müşteriye herhangi bir güvenlik taahhüdünün bulunmadığını, bankanın gönderdiği SMS in içeriğinden ve bankacılık işlemlerinin güvenle yapılmasından yükümlü ve sorumlu olmadığını, davacı bankanın talep ettiği zararın, hem banka müşterisinin internet bankacılığı şifresi ve kişisel bilgilerin gereği gibi korunmaması, hem de davacı bankanın gerekli güvenlik önlemleri almamasından kaynaklandığını, banka müşterisinin, yalnız kendisi tarafından bilinen şifre, parola ve kişisel bilgileri korumakla yükümlü iken, bilgisayarında gerekli güvenlik önlemlerini almayarak bu bilgilerin 3.kişilerin eline geçmesine neden olduğundan sorumlu olduğunu, dava konusu olay nedeniyle, davalı şirketin hiçbir sorumluluğu olmadığı gibi, davalı şirket ile davacı banka arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığı, dolandırıcılık olayı nedeniyle rücu edilen 61.637,60 TL ve buna avans yada temerrüt faizi talep edilemeyeceği gibi BMV ninde talep edilmesinin mümkün olmadığı ve talep edilen tutarın haksız olduğu, davacı banka, müşterisinin 27.01.2011 tarihli başvurusuna rağmen hesaptan çekilen tutar 36.602,55 TL olduğu ve 2011 yılından 2014 yılına kadar haksız olarak elinde tuttuğu ve ödeyeceği tutarın faiz ve yargılama masrafları nedeni ile birlikte artmasına kendisinin neden olduğunu, davanın dayandırıldığı Ordu 2.ASHM deki yargılamada, davalı şirketin yasal, sözleşmesel herhangi bir dahli, yükümlülüğü, taahhüdü olmaması, davacı bankanın;

internet bankacılığı sisteminin güvenliği için yeterli güvenlik önlemlerini almaması, müşterisine de gerekli güvenlik önlemlerini alması için en güvenli yöntemi zorunlu kullanım olarak sunmaması nedenleriyle tam kusurlu olduğunun tespit edildiği ve kararın Yargıtay incelemesinden geçerek onaylandığı, yargılama sırasında davalı şirkete ihbar yapılmadığı, kesin hüküm verilen internet bankacılığı işlemi hakkında, aynı iddialarla bankacılık işleminde güvenlik sağlama konusunda hiçbir şekilde menfaat, rol ve sorumluluğu olmayan davalı şirkete husumet yönetilmesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu ne sürerek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'ndeki dava dosyasında davacı bankanın, ek güvenlik tedbirlerindeki eksikliklerinden dolayı gereken bütün güvenlik tedbirlerini aldığını ispat edemediğini, mahkemece alınan bilirkişi raporunda da aynı hususun vurgulandığını, davacı bankanın davalı GSM şirketiyle karşılıklı bir anlaşma yapmadan GSM operatörüne ait hizmetleri kendisince vermeye çalışması nedeniyle meydana gelen ek güvenlik tedbiri eksikliği nedeniyle zararın doğduğu ve davalı GSM şirketinin oluşan zararda kusurlu olduğunun ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili, davalı ile abonesi (aynı zamanda zarara uğrayan müşterisi) arasında sözleşme olduğunu, bu sözleşme kapsamında 3. Kişi konumunda olan bankanın da korunması gerektiğini, davalının sunduğu hizmetinin müşterisinin (her iki tarafın da müşterek müşterisi) güvenliğini sağlayarak sürdürmek zorunda olduğunu, sim kart değişikliğinden davalının sorumlu olduğunu, davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava dışı müşterinin davacı bankaya karşı açtığı dava sonucunda Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/11/2012 tarih ve 2011/109 E-2012/478 K sayılı karar ile bankanın ödemekle yükümlü olduğu tutarın icra marifetiyle (Ordu . İcra Dairesinin ... sayılı dosyası) ödendiği sabittir.

Dava dışı müşterinin hesabından organize bir şekilde para transferi yapıldığı sabittir. Bu husus, Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/11/2012 tarih ve 2011/109 E-2012/478 K sayılı dosyanda alınan bilirkişi heyet raporunda ifade edilmiş fakat fakat bunun fiilen nasıl gerçekleştiği, tam olarak aydınlatılmamıştır. Müşterinin cep telefonuna nihai parola -şifre gönderilerek dolandırıcılığın tamamlandığı anlaşılmakla birlikte sim kart değişikliğinin nasıl yapıldığı konusunda açıklık bulunmamaktadır. Banka aleyhine açılan davada alınan raporda dolandırıcılık eylemlerinin nasıl gerçekleştirildiği izah edilmiştir.

Eldeki davada görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti, olasılıklar (bilirkişilerin tanımladığı şekliyle senaryolar) üzerinden değerlendirme yaparak davalının sorumlu olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Ankara 23. Asliye Ceza Mahkemesinde verilen gerekçeli karara ulaşılmak için başka birimden dosya görüntüleme sekmesi kullanılmış ise de 07/05/2018 tarihinde yapılan tetkikte dosyanın halen Yargıtay incelemesinde olduğu ifade edilmiştir.

Mevcut durumda fiili olayın nasıl gerçekleştiği tam olarak somutlaştırılmadığı için davalının sorumlu olup olmadığı senaryolar üzerinden kurgulanmıştır. Sim kart değişikliğinin yapıldığı sabit olmakla birlikte bunun nerede nasıl ve ne zaman olduğu konusunda bir ispat aracı bulunmamaktadır. Ceza mahkemesinin olayı nasıl tanımladığı kesinleşmemiştir. Bununla birlikte olay sabit olduğu için ceza mahkemesinin kararı en azından bu işlemi gerçekleştirdiği öne sürülen kimselerin bu işlemi gerçekleştirip gerçekleştirmediği üzerinde yoğunlaşmak durumunda olduğundan ve ceza mahkemesi kararı, davacının eylemi fiilen gerçekleştiren şahıslara rücuu açısından önem arzettiğinden eldeki dava açısından ceza mahkemesi kararının sonucunun beklenmesine gerek bulunmadığı kabul edilmelidir.

Eldeki dava açısından uyuşmazlık konusu, davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...'nin davacı banka nezdindeki hesabından rızası hilafına gerçekleştirilen para transferlerinde davalı GSM operatörünün de kusurlu olup olmadığı, bu bağlamda kusurlu ise davacı bankanın davalı GSM operatörüne rücu koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.

Ordu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/11/2012 tarih ve 2011/109 E-2012/478 K sayılı kararını onayan Yargıtay 11. H.D.nin 20/01/2014 tarih ve 2013/11043 E-2014/1151 K sayılı kararı ile dava dışı müşterisinin hesabından internet üzerinden üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen EFT işlemi sürecinde davacı bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini almadığı, müşterisinin zararından sorumlu olduğu hususu kesinleşmiştir.

Dava dışı müşterinin hesabından üçüncü kişilerin EFT işlemini nasıl gerçekleştirdikleri önemlidir. Davalı GSM firması bu safhada devreye girmektedir. Genellikle SMS yolu ile gönderilen tek kullanımlık şifrelerin GSM firmalarının sunduğu mobil telefon hizmetleri üzerinden gönderilmesinden yola çıkılarak dava dışı müşterinin kullandığı mobil telefona davalı GSM firmasının gönderdiği SMS doğrulama şifresini üçüncü şahısların ele geçirmesinde davalının kusurlu olduğu öne sürülmekte ise de bunun nasıl gerçekleştiği belli olmadığı gibi, buna ilişkin bir ispat vasıtasının sunulmadığı, davalı GSM firmasının davacının da müşterisi olan şahıslara gönderdiği SMS şifrelerin güvenliğini sağlama konusunda taraflar davacı banka ile davalı GSM firması arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığı, bu bağlamda davalı GSM firmasının sözleşmesel sorumluluğuna gidilemeyeceği, olayın özünde davanın taraflarının dışındaki şahısların haksız fiilinin olduğu, haksız fiili (dava dışı müşterinin davacı banka nezdindeki hesabından internet bankacılığı yolu ile EFT ) gerçekleştiren şahısların davacı bankanın müşterisine davalı bankanın sunduğu mobil telefon hizmetleri üzerinden gönderdiği SMS i de ele geçirmiş olmalarında (bunun sağlanmasının yolu olarak üçüncü şahısların dava dışı müşterinin SIM kartını iptal ederek yenisini ele geçirme sürecinde) davalı GSM firmasının sorumluluğunu gösterecek bir ispat aracının da bulunmadığı gözetildiğinde davanın reddedilmiş olmasının dosya içeriğine usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmek durumundadır.

Bunun dışında dava dışı ortak müşteri ... ile davalı GSM firması arasındaki GSM hattının kullandırılmasına ilişkin sözleşmeden yola çıkılarak üçüncü şahıs konumunda olan davacı bankanın zararının karşılanmasının gerektiği yönündeki davacı bankanın çıkarımının sözleşmelerin nispiliği prensibi ile birlikte hukuka dayanmadığı da ortadadır. Davalının kamu tarafından verilen imtiyazla faaliyette bulunmasından yola çıkılarak davalının sorumluluğuna gidilmesinin de mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Zira davacı banka da bir kamu bankası olmakla birlikte aynı şekilde bankaların faaliyette bulunduğu piyasa açısından diğer aktörlerle birlikte eşit koşullarda aynı şekilde izinle faaliyette bulunmaktadır.

İzin, ruhsat yahut imtiyaz gibi kamusal nitelikli standartlar ve prosedürler dahilinde faaliyette bulunmak, faaliyette bulunan kuruluşun, kişiliğin, üçüncü şahıslara karşı koşulsuz sorumlu bulunulmasının dayanağı olamaz. Bu anlamda davacı tarafın dayandığı BDDK tarafından 14/09/2007 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 'Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğ' davacı bankanın yükümlülüklerini düzenlemekte olup, bundan yola çıkılarak davacı bankanın yükümlülüklerini yerine getirdiği, dolayısıyla GSM firmasının sorumlu olduğu çıkarımını yapmayı mümkün kılacak bir hukuk normu olarak kabul edilemez görülmektedir. Açıklanan nedenler karşısında mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

Peşin harcın karar harcına mahsubuna başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 362/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 13/06/2018