Dava açılmadan önce talep daraltılması kısmi feragat sayılır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/1024

KARAR NO 2018/776

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 16/11/2017

NUMARASI 2016/977 E.-2017/1281 K.

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 27/06/2018

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, ihbar edilen dava dışı L...Tic.A.Ş firması için Loreal Dermo Bebek Yağı reklamı verildiğini, davalının ihbarı talep edilen şirkete danışmanlık hizmeti verdiğini, asıl işverenin ihbar edilen olduğunu, ihbar edilen firma için birçok reklam çekimi yapıldığını, dava konusu reklam hizmeti nedeniyle düzenlenen fatura bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, başlatılan takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek davalı borçlunun haksız itirazının iptaliyle İst. .... İcra Dairesinin ... sayılı takibine yapılan itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 418.636,78.-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağa takipten itibaren değişen oranda avans faizi yürütülmesine, 83.737,35.-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili, müvekkili tarafından yerel mahkemeye verilen dilekçe ile davayı açarken maddi hata yapıldığını ve 418.686,78- TL olan alacak miktarının sehven 482.362,76 TL olarak yazıldığını, bu maddi hatayı 06/03/2017 tarihli dilekçeyle düzelttiklerini belirtmiş olmalarına rağmen bu hususun kararda dikkate alınmayarak davanın kısmen kabulüne karar verilerek karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedildiğini, müvekkili adına İlk Derece Mahkemesi'ne, takip öncesi faiz bedeline yönelik itirazını kabul ettiklerine dair beyan etmelerine rağmen takip öncesi faiz talebi ile ilgili olarak kabul hükümlerinin uygulanmamasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında, kararın içeriğinde müvekkilinin 418.686,78- TL alacaklı olduğu, hüküm kısmında ise 418.636,78 TL nin tahsiline hüküm verildiğini, ticari defterlerin incelenmesi suretiyle hazırlanan bilirkişi raporunda her iki tarafın ticari defterlerinde alacak miktarının 418.686,78 TL olduğunun belirlendiğini belirterek, alacak tutarındaki hatanın giderilmesi ve davalı yararına vekalet ücreti hükmedilmemesi hususlarında iki nokta itibariyle hüküm istinaf edilerek ;

istinaf incelemesi ile mahkeme kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacı tarafından davalı aleyhinde başlatılan icra takibi 482.362,76- TL asıl alacak olmak üzere işlemiş faiz ile birlikte 501.789,42- TL üzerinden başlatılmış olup; itirazın iptali davasını da harca esas değerini 501.789,42- TL göstererek açmıştır. Dava dilekçesinin tarihi 29.9.2016 olup, davacı vekili 24.2.2017 tarihli dilekçesiyle; takibe konu fatura karşılığı ödeme yapıldığını,asıl alacak tutarının 418.686,78- TL olduğunu tespit ettiklerini, davalının takip öncesi işlemiş faiz bedeline itirazını kabul ettiklerini, bakiye fatura bedelinin 418.686,78- TL si üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına ve tazminata hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili,dava dilekçesinde maddi hata yaptığından bahisle icra takibinde talep ettiği asıl alacağı 482.362,76- TL den 418.686,78- TL ye düşürmüş ayrıca ,icra takibinde talep ettikleri işlemiş faize borçlunun itirazını kabul ettikleri yolunda beyanda bulunarak talebini daraltmıştır.Davacının talep sonucunu azaltması için davalının muvafakatine ihtiyaç olmadığı gibi ıslah yoluna başvurmasına da gerek yoktur. Davacının talebinin azaltılmasının davadan kısmi feragat müessesesi içinde değerlendirilmesi gerekir. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2016/1313 esas 2017/896 karar sayılı ,20.2.2017 tarihli kararı da bu yoldadır.)

Bu sebeble yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirinde de davadan kısmi feragat hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekir.Davacı vekilinin ileri sürdüğü gibi icra takibiyle talep olunan alacağa itiraz vaki olduğun da borçlunun itirazı alacaklı tarafından yerinde görülürse ,bu durumda itiraz edilen kısım dava dışı bırakılmak suretiyle itirazın iptali talep etmek mümkün iken ,eğer dava açılmış ise artık ancak davaya son veren taraf işlemleri ile dava sonlandırılabileceğinden ,dava görülmekte iken icra dairesinde borçlu itirazının kabulü yasalarımızda öngörülmediğinden davacı vekilinin bu yolda ki iddiaları ve istinaf sebebleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekili maddi hatadan sözetmekteyse de ;

davalı hakkında ki icra takibi 17.8.2016 tarihinde başlatılmış olup davalının 8.4.2016 tarihinde yapılan kısmi ödemesi ile alacak miktarı hükmolunan miktara düştüğü anlaşıldığından ;icra takibinden evvel kısmi ödeme yapıldığı ,icra takibi başlatılırken kısmen ödenen kısım nazara alınmadığı gibi dava açarken de ödeme düşülmek suretiyle dava açılması gerekirken yapılmadığı kısmen ödenen kısmında takibe ve davaya konu edildiği bir maddi hata olmadığı ,alacağın ödenmek suretiyle azaldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece ön önceleme duruşması, 8.6.2017 tarihinde yapılmış olup davacı vekili, ön inceleme duruşmasından evvel talebini daraltmıştır. (feragat etmiştir.)AAÜT.'nin 6-(1) maddesi gereği anlaşmazlık davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına hükmedileceği düzenlenmiştir. İlk Derece Mahkemesince,davanın reddolunan kısmı üzerine davalı yararına hükmedilen nispi vekalet ücretinin tam olarak takdir edildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, yapılan yargılama neticesinde hükmedilecek alacak tutarı 418.686,78-TL olarak belirlenmiş ; hükmün gerekçesinde 418.686,78- TL alacağın mevcut olduğunu yazılmış iken 418.636,78- TL'ye hükmedildiği anlaşılmakla asıl alacak tutarının 418.686,78- TL olarak düzeltilmesi gerekmektedir.Anlatılan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK.'nun 353-b-2 maddesi kapsamında kalan hükmün kaldırılarak yeniden hüküm verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/11/2017 Tarih, 2016/977 Esas-2017/1281 Karar sayılı hükmünün HMK.'nın 353-b-2 gereği KALDIRILMASINA;

İlk Derece Yargılamasına İlişkin Olarak;

"1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, İstanbul ..İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 418.686,78.-TL asıl alacağa takipten itibaren değişen oranda avans faizi yürütülerek takibin devamına, fazla talebin reddine,

83.737,35-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

2- Alınması gereken 28.600,49.-TL karar ve ilam harcının 8.569,31.-TL'si icra ve mahkeme veznesine davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından bakiye 20.031,18.-TL'nin davalıdan tahsiliyle hazineye gelir kaydına

3-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT gereğince takdir olunan 30.697,47-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

4-Davalı vekil ile temsil edildiğinden davanın reddolunan kısmı üzerinden hesaplanan AAÜT 6/1 gereği 1/2 oranında takdir olunan 4.699,10-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

5-Davacı tarafından ödenmiş bulunan toplam 8.598,51-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya ödenmesine.

6-Davacı tarafça yapılan 600-TLsi bilirkişi ücreti olmak üzere kalanı posta ve tebligat masrafından ibaret 804,50-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre takdir edilen 668-TL'sinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,"

Davacı tarafından yatırılan 35,90- TL istinaf harcının istek halinde davacıya iadesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,

HMK 'nun 362/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 27/06/2018