Kefalet sözleşmesinde şekil şartı yokluğu resen gözetilir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/184

KARAR NO 2018/1080

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 19/10/2017

NUMARASI 2016/175 Esas 2017/723 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 20/09/2018

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı sigorta şirketi ile yapmış olduğu acentalık sözleşmesi kapsamında davalı şirketin acente olarak faaliyette bulunduğunu, diğer davalının ise bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, acentenin yükümlülüklerini yerine getirmediğinden sözleşmenin fesholunduğunu, komisyon ve ödüllerin iadesi dolayısıyla oluşan 45.995,34- TL tutarında alacağın ödenmemesi üzerine davalı borçlular hakkında yasal takibe geçildiğini, davalıların haksız ve dayanaksız itirazları ile takibi durdurduklarını belirterek itirazlarının iptali ile takibin devamına, % 20'den az olmamak üzere inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin İzmir Bölge acentesi olarak 2008 yılından beri devamlı çalıştığını, davacının sözleşmeyi fesihte haksız bulunduğunu, müvekkili tarafından gönderilen ihtarnamelere cevap verilmediğini, olmayan bir borç için yasal takibe geçildiğini, alacağın kaynağının belirtilmediğini, sözleşmenin feshinden sonra iptal komisyon bedeli olarak istenilen paranın dayanaksız olduğunu belirterek davanın haksızlığını savunmuş ve reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, taraflar arasında bağıtlanan bila tarihli ve 1 yıl süreli "Acentelik Sözleşmesi" gereğince davalının davalı şirketin acentesi olarak faaliyet gösterdiği, sözleşmenin 21.maddesi gereğince davalı ...'in bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı ancak sözleşmede kefalet limiti bulunmadığından TBK 583.maddesi gereğince kefaletinin geçerli olmadığı ve bu nedenle borçtan sorumlu tutulamayacağı, davacının davalı yana ait cari hesap özeti ve iptal edilen poliçelerden dolayı davalı acenteden takip tarihi itibariyle 45.258,76- TL tutarında alacaklı olduğu, sözleşme kapsamında verilen 3.000-TL tutarlı teminat mektubunun dava açıldıktan sonra nakde çevrildiği ve davalı şirketin borcunun 42.995,34 -TL'ne düştüğü belirlenmiş ise de, bu tahsilatla borç tamamen sona ermediğine bu durumun nihai infaz aşamasında icra müdürlüğüncce dikkate alınması gerektiği, takip tarihi itibariyle davacının davalı acenteden 45.258,76 -TL tutarında alacaklı olduğu belirlendiğinden takip dosyasındaki itirazının bu miktar üzerinden iptaline, davacı alacağı likit olup, davalı itirazında haksız bulunduğundan İ.İ.K.nun 67/2.

maddesi hükmü gereğince takdiren tespit edilen miktarın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerektiği; davalı ... ile ilgili olarak geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunmadığı bu nedenle borçtan sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle bu davalı hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; ... yönünden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira, davalının cevap dilekçesinde kefaletin geçersizliğine ilişkin bir savunması olmadığını, mahkemece bu hususun resen nazara alınamayacağını, kefaletin geçerli olduğunu, ayrıca davada tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin de yerinde olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını davanın kabulünü talep etmiştir.

2-Davalılar vekili, öncelikle alacağın likit olmadığını icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine ... yönünden davanın reddine karar verilmesine rağmen lehine kötüniyet tazminatı verilmemesinin yerinde olmadığını, sözleşmenin müvekkilinin talebi ile fesh edildiğini davacının borcun ödenmemesi nedeniyle fesh edildiği yönündeki beyanının doğru olmadığını, borcun en son feshi tarihi itibariyle yani 15.07.2015 tarihi itibariyle 13.552,88-TL olduğunu, davacının 3 aylık feshi sürecini azilname göndererek 20.07.2015 tarihi itibariyle bitirdiğini, davacıya borçlarının olmadığını bilakis 30.000-TL alacaklı olduklarını, acentelik sözleşmesi fesh edildikten sonra acentenin hak ediş komisyonu ve iptal bedeli alınmazken bunlarında nazara alınarak hesap yapılmasının yerinde olmadığını, davacının fesh ihbarında her hangi bir borçtanda bahsedilmediğini belirtirek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın tümden reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

Sözleşmenin akdedildiği 2013 yılı itibariyle yürürkte olan TBK 583. maddesinde, kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmadığı , müteselsil kefalet halinde bu ibarenin kefilin el yazısı ile yazılmadığı sürece sözleşmenin geçerli olmayacağı düzenlenmiştir.Davacı vekili ,davalı ..."in cevap dilekçesin de kefaletin geçersizliğine ilişkin bir savunma ileri sürmediğini iistinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de ; akdin sıhhatinin şekle tabi kılındığı hallerde ,kanunun öngördüğü şekilde yapılmayan akitler geçersiz bulunduğundan ,bu yönün mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekmektedir.(Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 12.4.1944 tarih ve 14-13 sayılı kararı da bu yoldadır.)Kefalet sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulup kurulmadığı mahkemece ileri sürülmese de inceleneceğinden ,kefil olunan miktar ve tarih ile el yazısı ile müteselsil kefil olduğuna ilişkin ibare taşımadığından davalı ...

yönünden geçerli bir kefalet sözleşmesi mevcut olmadığından davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde bulunmamaktadır.

Somut olayda acentelik sözleşmesinin davalı tarafından 10.04.2015 tarih ve İzmir ... Noterliğinin ihtarı ile feshi için şirkete dilekçe verdiği, feshi işlemlerinin uzaması nedeniyle teminat mektubunun iptal edilememesinden dolayı masrafların arttığını zor durumda kaldığını belirterek sözleşmenin feshedilmesini talep ettiği davacının ise 21.04.2015 tarihinde ihtarnameye vermiş olduğu Beyoğlu ... Noterliğinin ... nolu cevabi ihtarıyla feshi kabul ederek sözleşmenin 21.04.2015 tarihi itibariyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dava da davacı şirket iptal edilen sözleşmelerin ödenen komisyonların iadesine ilişkin alacaklarını talep etmektedir. Acentelik sözleşmenin 13.4. maddesine göre acente şirketin düzenleyerek gönderdiği, istihsal cetvelleri ile hesap hülasalarına en geç 15 gün içinde mutabakatını veya varsa itirazlarını bildirmediği taktirde şirketin gönderdiği istihsal cetvelleri ile hesap hülasalarına ilişkin özeti kabul etmiş sayılacağı düzenlendiği davalı şirketin istihsal cetvelleri ile hesap hülasasına itiraz ettiğine dair delil sunmadığı, davacı şirket kayıtlarına göre, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 45.258,76-TL alacaklı olduğu ve dava açıldıktan sonra 3.000-TL tahsilat sağlandığı ,yapılan sözleşmelereden dolayı komisyonları tahsil eden davalı şirketin feshi takiben iptal edilen sözleşmelerden dolayı iadesi gereken iptal komisyonlarının ,acentelerin 2014 yılı sonuna kadar 24 ay ,1 ocak 2015 tarihinden itibaren ise 36 ay süre ile sorumluluğundan kaynaklandığı ,bu süreden evvel sözleşmelerin iptali durumunda komisyonların iadesinin gündeme geldiği ,sözleşmenin 11.3 maddesinin iade edilen prime isabet eden komisyonun iade edileceğinin hüküm altına aldığı, bilirkişi rapor ve ek raporunda iptal edilen sözleşmelerin tümü incelenerek iade edilecek komisyon ve ödüllerin hesaplandığı, acentelik sözleşmesinin feshinden sonra davalı acertenin aracılık ettiği ve komisyonu tahsil etmiş olduğu poliçelerin iptal ve fesih tarihinden sonra ki döneme isabet eden primlerin iadesi nedeniyle komisyon iadesi isteminin haksız olmadığı bilirkişi rapor ve ek raporunda iptal edilen sözleşmeler ayrı ayrı incelenerek hesaplandığından davalı şirket vekilinin komisyonların iadesinin dayanaksız olduğu ve iptal edilen sözleşmelerin komisyonlarından sorumlu olmadığına ilişkin savunması ve istinaf sebebleri yerinde bulunmamaktadır.

Diğer yandan sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalı hakkında yapılan takibin haksız ise de kötüniyetle yapıldığı kanıtlanmadığından davalı ... vekilinin kötüniyet tazminatı takdir edilmemesine ilişkin istinaf istemide yerinde görülmemiştir. Hükümde ; davalı şirket bakımından istemin kısmen reddedilen kısmı üzerinden ,davalı ... bakımından da dava tümüyle rededildiğinden dava değeri üzerinden hesaplanan ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmiştir. Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT nin 3/2 maddesine göre: müteselsil sorumluluk dahil olmak üzere birden fazla davalı aleyhinde açılan dava aynı sebeble reddedildiğinde davalılar vekili lehine tek, red sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her red sebebi için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilir.

İlk Derece Mahkemesince tarife hükmüne göre hüküm verildiğinden davacı vekilinin hükmedilen vekalet ücretine yönelik olarak ileri sürdüğü istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. HMK 355(1) gereği ileri sürülen istinaf sebebleriyle bağlı kalınarak yapılan inceleme de hüküm de isabetsizlik ve kamu düzenine aykırılık bulunmadığından taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

Davacı ve davalılar vekillerinin istinaf başvurularının HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

Alınması gereken 35,90- TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 31,40- TL harcın mahsubu ile bakiye 4,50- TL istinaf harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davalı davalı ... Sigortacılık ... Ltd. Şti. den alınması gereken 3.091,62- TL istinaf karar harcından davalılarca peşin yatırılan 737-TL(35,90-TL si davalı ... yönünden mahsup edilerek ) 2.354,62-TL harcın davalı ... Sigortacılık ... Ltd. Şti.'den alınarak hazineye gelir kaydına,Davalı ... yönünden peşin harcın karar harcına mahsubuna ayrıca harç alınmasına yer olmadığına.

İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalılar tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,

Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine .

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362.(1)a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 20/09/2018