Delil avansı yatırılmaması: mahsup yapılmadan verilen kesin süre geçersizdir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/2241

KARAR NO 2020/1110

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİH 26/06/2018

NUMARASI 2017/989 Esas 2018/767 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 03/11/2020

Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ile olan ticari ilişkisinden kaynaklı 4 adet fatura bedeli alacağı olan 7.994,91-USD'nin ödenmemesi üzerine Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında başlatılan takibe vaki itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı tarafa verilen kesin süreye rağmen bilirkişi avansının yatırılmaması nedeni ile bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı, bu nedenle davacının bu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı, teknik bilgi gerektirmesi nedeni ile belirtilen hesaplamanın mahkemece de yapılamayacağı gerekçesiyle, kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; delil avansı yatırılmamasının red gerekçesi olamayacağını, alacağa ilişkin borç ödeme taahhüdü ve ibra sözleşmesinin kesin delil niteliğinde olduğunu, mahkemece yapılan ihtarın geçersiz olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava; fatura alacağına dayalı takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. HMK’nn 324. maddesine göre; “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansının yatırılmaması halinde, tarafın o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiş olup, bu durumda mahkemenin davayı mevcut delil durumuna göre değerlendirerek karar vermesi gereklidir.

Diğer deliller ile dava kanıtlanamamışsa, delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil, esastan reddi gerekir. Somut olayda mahkemece yasal sonuçları hatırlatılmak suretiyle davacı tarafa bilirkişi incelemesi için bilirkişi ücreti niteliğindeki delil avansını yatırması için kesin süre verildiği, aksi halde bu delilden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edildiği, davacı tarafından verilen kesin süre içerisinde veya daha sonra delil avansı yatırılmadığı, bu nedenle bilirkişi incelemesinin yaptırılamadığı, mevcut delillere göre de kanıtlanamadığı anlaşılan davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davada taşıma hizmetinin verilip verilmediği, verilmiş ise davacının düzenlenen faturalar nedeniyle alacaklı olup olmadığının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olup, teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle gerekli inceleme ve araştırmanın mahkemece yapılmasının mümkün olmadığı, davacı tarafça sunulan faturaların ise alacağın varlığını ispata yeterli olmadığı, davacı vekilince istinaf başvuru dilekçesinde söz edilen borç ödeme taahhüdü ve ibra sözleşmesinin de sunulmadığı açıktır.

Mahkemece 12.04.2018 tarihli celsede davacı tarafa 1.500-TL bilirkişi ücretini yatırması için yasal sonuçları hatırlatılarak kesin süre verilmişse de, sonraki celseye ait tutanaktan da anlaşılacağı üzere, dosyada davacının o tarih itibariyle 418-TL gider avansının dosyada mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda dosyada mevcut gider avansı mahsup edilerek kalan tutar yönünden davacı vekiline kesin süre verilmesi gerekirken, hiç gider avansı yokmuş gibi işlem yapılması doğru değildir. Bu nedenle verilen kesin süre geçersiz olup, buna bağlı olarak davanın reddine karar verilmesi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/989 Esas-2018/767 Karar sayılı ve 26/06/2018 Tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)a-6 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere mahkemesine gönderilmesine"İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 03/11/2020