I · İstinaf kararı (12. HD) II · Yargıtay 11. HD → Onandı

İpotek resmi senedinde müteselsil kefil sıfatı ve itirazın iptali

İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi · 2018/2058 E. 2020/829 K. · 17.09.2020 · İlk derece: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

İtirazın iptaliistinaf başvurusunun esastan reddiKesinlik belirsiz

★ Emsal

Mahkemenin nitelemesi: Geçici hukuki koruma + usuli sonuçlananlar

Davacının nitelemesi: Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan mahkemenin nitelemesiyle örtüşüyor

Gerekçe özeti

İpotek resmi senedinde yer alan ve 01/07/2012 öncesi düzenlenen müşterek borçlu-müteselsil kefalet hükümleri, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun yazılı şekil ve belirli miktar şartlarına uygun olarak kurulmuşsa geçerlidir; sonradan yürürlüğe giren TBK m.583'teki el yazısı ve eş rızası şartları, TBK'nın yürürlük tarihinden önce kurulmuş kefaletlere uygulanmaz. Bu durumda müteselsil kefil sıfatını haiz ipotek veren, alacaklının asıl borçluya müracaat etmeden veya rehni paraya çevirmeden doğrudan kendisine yönelik icra takibi yapılmasından sorumludur.

Ele alınan sorunlar

Davalının ipotek resmi senedi gereği müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatının bulunup bulunmadığı → ret

İddia: Davalı asil, kredi sözleşmesinde taraf veya kefil sıfatının bulunmadığını, sadece ipotek maliki olduğunu, davacının iddiasını genişleterek şahsi sorumluluğu iddia etmesinin hukuken mümkün olmadığını ileri sürmüştür.

Gerekçe: İpotek resmi senedi 28/06/2012 tarihinde akdedildiğinden geçerlilik şartları bakımından 818 sayılı Borçlar Kanunu'na tabidir. 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefaletin geçerliliği yazılı şekle riayet edilmesine ve kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın gösterilmesine bağlıdır. İpotek resmi senedinde bu şartlar yerine getirildiğinden, resmi senetteki hüküm ile davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatını haizdir ve ortada 818 sayılı BK'ya uygun şekilde düzenlenmiş bir kefalet sözleşmesi bulunmaktadır. 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren ve önceki kefaletlere uygulanmayacağı hususunda öğreti ve uygulamada fikir birliği bulunan TBK m.583 uyarınca kefilin bazı hususları el yazısı ile yazması ve eşinin rızasının aranması bu olayda söz konusu değildir. 818 sayılı BK'nın 487. maddesi gereğince kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatı ile borcun ifasını üstlenmiş ise alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri paraya çevirmeden evvel kefil aleyhine takip yapabilir; 818 sayılı BK bu işleme izin vermektedir.

Gerekçe kaynağı: özgün

İtirazın iptali talebinin likit alacak esasına göre değerlendirilmesi → ret

İddia: Davalı, bilirkişi raporunda ipotek kapsamında kullandırılan kredi miktarının 7.229,76 TL olduğunu, davacının bu kredi hesabındaki alacaktan talepte bulunmadığını, güncel borç miktarının tespit edilmediğini, yapılan ödemelerin belirlenmediğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Gerekçe: Alınan bilirkişi raporunda, davacı banka tarafından dava dışı kredi borçlusuna kullandırılan kredilerin teminatı olarak 250.000 TL üzerinden davalının maliki olduğu taşınmaz üzerine 1. derecede ipotek tesis edildiği, ipotek resmi senedinin 3. maddesine göre ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçların bankaya geri ödenmemesinden davalının müteselsilen sorumlu olduğu, takip tarihi itibariyle davacı bankanın alacağının 164.904,01 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmeleri kapsamında dava dışı kredi borçlusuna kullandırılan ve ödenmeyen kredilerin fer'ileriyle birlikte tahsili için davalının maliki olduğu taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği ve ipotek resmi senedinin 3. maddesine göre davalının müteselsil sorumlu olduğu sabit olduğundan, benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edilen likit alacak miktarlarından taleple bağlı kalınarak 84.000 TL alacak miktarına yönelik davalı borçlunun vaki itirazının haksız olduğu dosya kapsamı ile sabittir.

Gerekçe kaynağı: özgün

Emsal değeri

01/07/2012 öncesi düzenlenmiş ipotek resmi senetlerindeki müteselsil kefalet hükümlerinin 818 sayılı Borçlar Kanunu'na göre geçerlilik şartlarının değerlendirilmesi ve TBK m.583'ün bu kefaletlere uygulanmayacağı yönündeki tespit açısından emsal değer taşımaktadır.

Kavramlar: tıkla → metinde renkle işaretle · ↗ kavram sayfası
müşterek borçlu müteselsil kefil↗ ipotek resmi senedi↗ itirazın iptali↗ 818 sayılı Borçlar Kanunu↗ TBK m.583↗ likit alacak↗ icra inkar tazminatı↗

Atıf yapılan mevzuat: 818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunu (eBK) — 818 sayılı Borçlar Kanunu 484 818 sayılı Borçlar Kanunu 487 · 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) — TBK 583 · 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) — İ.İ.K. 67

Karar metni

Kararın tam (anonimleştirilmiş) metnini göster

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/2058

KARAR NO 2020/829

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 10/05/2018

NUMARASI 2014/236 Esas 2018/466 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 17/09/2020

Davanın kabulüne ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili bankanın Galata Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu ... arasında imzalanan kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan krediler için davalının maliki olduğu taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, davalının ipotek resmi senedinin 3. maddesine göre müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, yetki sözleşmesi gereği davalının yetkiye yönelik itirazlarının yerinde olmadığını, kredilerin ödenmemesi üzerine davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine başlatılan İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde; davacı bankaya borcu bulunmadığını, genel kredi sözleşmesinde isminin ve imzasının bulunmadığını, taraf olmadığı sözleşmeden dolayı sorumlu tutulamayacağını, aynı ipotekten dolayı İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı icra dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi açıldığını, derdestlik itirazında bulunduğunu, davacı bankaya verilen ipoteğin eş rızası olmadığından dolayı eş muvafakatnamesinin sahte olduğunun savcılık tarafından tespit edildiğini, bu nedenle de sorumlu olmadığını ileri sürerek, davanın reddine, davacının kötüniyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, asıl borçlu ve kredi sözleşmesine ipotek resmi senedi gereği müteselsil sorumlu olan davalı hakkında girişilen ilamsız icra takibinde, benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edilen likit alacak miktarlarından taleple bağlı kalınarak 84.000,-TL alacak miktarına yönelik, davalı borçlunun vaki itirazının haksız olduğu ve İ.İ.K.'nun 67.maddesi gereğince iptalinin gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalı borçlunun İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında taleple bağlı kalınarak ve tahsilde tekerrür olmamak üzere 84.000,00 TL'ye yönelik itirazının iptaline, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı asil; kredi sözleşmesinde taraf veya kefil sıfatının bulunmadığını, Büyükçekmece 1.Aile Mahkemesi kararıyla ipoteğin kaldırıldığını, ipotek akdinin geçersiz hale geldiğini, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, davacının aynı ipotek belgesine dayanarak daha önce icra takibi açtığından derdestlik veya mükerrer takip söz konusu olduğunu, ihtarnamenin tarafına usulüne uygun tebliğ edilmediğini, kendisinin sadece ipotek maliki olduğunu kabul eden davacının iddiasını genişleterek şahsi sorumluluğu iddia etmesinin hukuken mümkün olmadığını, bütün resmi kayıtlarda sadece ipotek maliki olduğunu, soruşturma sırasında eş muvafakatnamesinin sahte olduğunun anlaşıldığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bilirkişi raporunda ipotek kapsamında kullandırılan kredi miktarının 7.229,76-TL olup, davacı bankanın anılan kredi hesabındaki alacaktan dolayı talepte bulunmadığından davanın reddi gerektiğini, güncel borç miktarı tespit edilmeden, yapılmış ödeme olup olmadığı belirlenmeden davacının iddiasına itibar edildiğini, bilirkişi raporunda, davacı bankanın hangi tarihler arasındaki ekstreleri sunduğu belirtilmediği gibi, bankaya ait defterlerin tamamının incelenmediğini, davacının iyi niyetli olmadığını bildirerek, bu nedenlerle kararın kaldırılarak davanın reddine, davacı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı taraf, ipotek resmi senedinin 3. Maddesi gereğince müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatını haizdir. İpotek Resmi Senedinin 3. Maddesi “İpotek verenler ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının, alacaklı bankaya geri ödenmesinden müteselsilen sorumlu olduklarını, ayrıca İpotek verenler, ipotek kapsamındaki gayrimenkullerdeki bir veya bir kısmı üzerindeki ipoteğin, fek edilmesi halinde, diğer gayrimenkuller üzerindeki ipoteğin, resmi senetteki şartlarla aynen devam edeceğini, Bankaca kısmi fek işlemi için ayrıca muvafakatlarının alınmasına yer olmadığını kabul ettiğini beyan ve taahhüt ederler.” şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu resmi senet 28/06/2012 tarihinde taraflarca akdedilmiştir ve geçerlilik şartları bakımından 818 sayılı Borçlar Kanunu’na tabidir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda kefaletin şekli 484. Maddede düzenlenmiştir.Borçlar Kanunu Mad. 484 ; Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır. Bu maddeye göre sözleşmenin yazılı olması ve kefil olunan miktarın belirli olması temel şartlardır. İpotek resmi senedinde de söz konusu şartlar yerine getirildiğinden resmi senetteki bu hüküm ile borçlulardan davalı ... müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatına haizdir ve ortada 818 sayılı Borçlar Kanunu’na uygun şekilde düzenlenmiş bir kefalet sözleşmesi bulunmaktadır.

01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren ve önceki kefaletlere uygulanmayacağı hususunda öğreti ve uygulamada fikir birliği bulunan TBK m.583 uyarınca kefilin bazı hususları el yazısı ile yazması ve eşinin rızası burada aranmayacaktır.Borçlar Kanunu Mad. 487 Müteselsil kefalet ; Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhde etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir. Söz konusu madde gereğince kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını üstlenmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri paraya çevirmeden evvel kefil aleyhinde takip yapabilecektir.

818 sayılı Borçlar Kanunu da bu işleme izin vermektedir.Alınan bilirkişi raporunda; davacı banka tarafından, dava dışı kredi borçlusu ... kullandırılan kredilerin teminatı olarak 250.000 TL üzerinden davalının maliki olduğu taşınmaz üzerine 1.derecede ipotek tesis edildiği, ipotek resmi senedinin 3. maddesine göre ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçların bankaya geri ödenmemesinden kaynaklı davalının müteselsilen sorumlu olduğu, takip tarihi itibariyle davacı bankanın alacağının 164.904,01 TL olarak hesaplandığı, takip tarihinden itibaren borç ödeninceye kadar asıl alacak tutarı üzerinden talep edilen %48 ve %30,24 temerrüt faizleri ile faizin %5 gider vergisinin istenebileceği tespit edilmiştir.Somut olayda;

taraflar arasındaki Genel Kredi Sözleşmeleri kapsamında, davacı banka tarafından dava dışı kredi borçlusuna kullandırılan ve ödenmeyen kredilerin fer'ileriyle birlikte tahsili için alacaklı davacı tarafça, kredi sözleşmesi için davalı maliki olduğu taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği ve ipotek resmi senedinin 3.maddesine göre davalının müteselsil sorumlu olduğu, asıl borçlu ve kredi sözleşmesine ipotek resmi senedi gereği müteselsil sorumlu olan davalı hakkında girişilen ilamsız icra takibinde, benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edilen likit alacak miktarlarından taleple bağlı kalınarak 84.000 TL alacak miktarına yönelik, davalı borçlunun vaki itirazının haksız olduğu dosya kapsamı ile sabittir.

Bu itibarla İlk derece Mahkemesince verilen karar usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu, istinaf sebepleri yerinde olmadığından, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı asilin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Alınması gereken 5.738,04-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 1.435,-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.303,04-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, hükümden sonra davacı yan gider avansından karşılanan 42,-TL posta masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.

17/09/2020

Kaynak: https://6102ttk.com/karar/268433 · sınıflandırıcı v3.2 · görünüm damgası: kmk_oncesi

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi temyiz incelemesi

Bu istinaf kararı Yargıtay 11. Hukuk Dairesince temyiz incelemesinden geçmiştir.

Onandı

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi · 2020/8184 E. 2022/3138 K. · Onandı

İpotek resmi senedine göre taşınmaz malikinin müteselsil sorumluluğu ve itirazın iptali

Gerekçe özeti

İpotek resmi senedinde taşınmaz malikinin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu tutulduğu hallerde, malik genel kredi sözleşmesinin tarafı olmasa dahi ipotek resmi senedine dayanılarak kredi borcundan müteselsilen sorumludur; likit alacağa yönelik haksız itirazın iptaline karar verilir.

Emsal değeri

Genel kredi sözleşmesine taraf olmayan taşınmaz malikinin ipotek resmi senedindeki müteselsil sorumluluk kaydına dayanan sorumluluğu yönünden emsal değeri taşır.

Kavramlar: itirazın iptali ipotek resmi senedi müteselsil kefalet likit alacak icra inkar tazminatı

Yargıtay 11. HD kararının tam metni

11. Hukuk Dairesi 2020/8184 E. , 2022/3138 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 12. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 10.05.2018 tarih ve 2014/236 E- 2018/466 K. sayılı kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nce verilen 17.09.2020 tarih ve 2018/2058 E- 2020/829 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili bankanın ... Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu ... arasında imzalanan kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan krediler için davalının maliki olduğu taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, davalının ipotek resmi senedinin 3. maddesine göre müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, yetki sözleşmesi gereği davalının yetkiye yönelik itirazlarının yerinde olmadığını, kredilerin ödenmemesi üzerine davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine başlatılan İstanbul 13. İcra Müdürlüğü'nün 2014/17591 E. sayılı dosyasına itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı bankaya borcu bulunmadığını, genel kredi sözleşmesinde isminin ve imzasının bulunmadığını, taraf olmadığı sözleşmeden dolayı sorumlu tutulamayacağını, aynı ipotekten dolayı İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2013/1709 E sayılı icra dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi açıldığını, derdestlik itirazında bulunduğunu, davacı bankaya verilen ipoteğin eş rızası olmadığından dolayı eş muvafakatnamesinin sahte olduğunun savcılık tarafından tespit edildiğini, bu nedenle de sorumlu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesi, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, asıl borçlu ve kredi sözleşmesine ipotek resmi senedi gereği müteselsil sorumlu olan davalı hakkında girişilen ilamsız icra takibinde, benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edilen likit alacak miktarlarından taleple bağlı kalınarak 84.000,-TL alacak miktarına yönelik, davalı borçlunun vaki itirazının haksız olduğu ve İ.İ.K.'nun 67.maddesi gereğince iptalinin gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalı borçlunun İstanbul 13.İcra Müdürlüğü'nün 2014/17591 Esas Sayılı dosyasında taleple bağlı kalınarak ve tahsilde tekerrür olmamak üzere 84.000,00 TL'ye yönelik itirazının iptaline, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, resmi senedin 28/06/2012 tarihinde taraflarca akdedildiği, geçerlilik şartları bakımından 818 sayılı Borçlar Kanunu’na tabi olduğu, taraflar arasındaki Genel Kredi Sözleşmeleri kapsamında, davacı banka tarafından dava dışı kredi borçlusuna kullandırılan ve ödenmeyen kredilerin fer'ileriyle birlikte tahsili için alacaklı davacı tarafça, kredi sözleşmesi için davalı maliki olduğu taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği ve ipotek resmi senedinin 3.maddesine göre davalının müteselsil sorumlu olduğu, asıl borçlu ve kredi sözleşmesine ipotek resmi senedi gereği müteselsil sorumlu olan davalı hakkında girişilen ilamsız icra takibinde, benimsenen bilirkişi raporu ile tespit edilen likit alacak miktarlarından taleple bağlı kalınarak 84.000 TL alacak miktarına yönelik, davalı borçlunun vaki itirazının haksız olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ

Yukarda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4.303,53 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 19/04/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"

2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh.

99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.