Muaccel olmayan alacak için başlatılan icra takibinde itirazın iptali

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/1921

KARAR NO 2020/1314

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 09/05/2018

NUMARASI 2016/936 Esas - 2018/533 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 10/12/2020

Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili ; Müvekkili şirketin, finans sağlamakta sıkıntıya düştüğü, komisyon karşılığında bir anlamda tefecilik yapan davalı ..., teminat karşılığında kendi çeklerini verebileceğini belirterek, çekleri vermeden müvekkili şirketin mal varlığının satış yolu ile üzerine geçirilmesini talep ettiği, davalının 4 adet gayrimenkulün değerinin karşılığı olan 3.450.000-TL bedelden %20 (750.000-TL) kazanç keserek 2.700.000-TL'ye müvekkili şirket ile anlaştığını, bu gayrimenkullerin bedeline istinaden davalının, iki adet 548.000-TL değerinde araç, 90.000-TL nakit, aynı zamanda muhtelif tarihlerde ve meblağlarda 1.883.250-TL'lik çek teslim ederek toplam da 2.521.250-TL ödeme yaptığını, ilk önce kendine ait çekleri vereceğini taahhüt etmesine rağmen 3.

kişilere ait ödenmeyecek çekleri verdiğini ve çeklerin çoğunun karşılıksız çıktığını, müvekkili şirketin bu aşamada (takibe dayanak 29/12/2015 tarihli sözleşmeden önce) davalıdan 178.750-TL alacağı kaldığını, bu arada davalının elinde teminat olarak duran İstanbul/Pendik ilçesi ... Mahallesi ... ada numaralı ... parselde .... kat ... bağımsız bölüm numaralı ve 500.000-TL meblağlı gayrimenkulün bulunduğunu, davalının 29/12/2015 tarihli sözleşmeden önce teminat olarak aldığı gayrimenkulü iade etmek için satın aldığı gayrimenkullerin bedeline mahsup edilmek üzere müvekkili şirket yetkililerinin müzayaka haline sokularak 810.000-TL değerinde mal iadesi almaya zorlandığı ve sözleşme imzalamak zorunda bırakıldığını,davalının mal iadesi ile fazla ödeme olacağını iddia ettiği 631.250-TL bedele istinaden ve müzayaka sokularak imzalattırılan gabin niteliğindeki takip dayanağı sözleşme kapsamında davalıya 578.000-TL tutarında çek iadesi yaptığını, aynı protokol kapsamında müvekkili şirketten bakiye 53.250-TL çek iadesi için teminat teşkil etmek üzere senet alındığını, bu senede mahsup edilmek üzere 18/01/2016 tarihinde 35.000-TL'yi bizzat davalıya protokol kapsamında teslim ettiğini, kalan bakiye tutarı ödemek istediğinde çeşitli bahaneler ile senet tarafına iade edilmediği ve davalıya protokol kapsamında ödenmesi gereken veya iade edilecek çek tutarı 18.250-TL iken,davalının teminat olarak aldığı 53.250-TL senedi 3.kişilere cirolayarak kullandığı İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine konu edilerek müvekkil şirketten iş bu icra dosyasında mükerrer olarak 35.000-TL asıl alacak, faiz ve masraflarını tahsil ettiğini bu konudaki istirdat hak ve alacaklarını saklı tuttuklarını belirterek, gabin niteliğindeki haksız ve ve hukuka aykırı 29/12/2015 tarihli sözleşmenin feshi ile İstanbul Anadolu .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına,icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; dava dilekçesi ekinde sunulan 08/01/2015 ve 29/12/2015 tarihli müvekkili ile davacı taraf aralarında sözleşme serbestisi kapsamında karşılıklı mutabakat ile imzalanan sözleşmelerin varlığıyla ilgili bir ihtilaf bulunmadığını, müvekkilinin ekonomik açıdan uygun gördüğü fırsatları değerlendirerek gayrimenkuller aldığını, davacıya ait gayrimenkulleri satın aldığını ve davacı ile 08/01/2015 tarihli bir sözleşme akdedilerek davacıya ait bir takım gayrimenkullerin müvekkiline satışı aşamasında ödemelerin ne şekilde yapılacağının düzenlendiği, gayrimenkullerin tamamının satışını gerçekleştiremeyince anılan bu sözleşmenin ifa edilemediği, devamında ise 4 adet gayrimenkul için satış ve devir işlemleri gerçekleştirildiği ve söz konusu satış ve devir işlemlerinden kaynaklı ödemelerin ne şekilde yapılacağı 29/12/2015 tarihli protokolde düzenlendiği, anılan protokolde ödemelerin ne şartlarda yapılacağı ve yapılmaması halinde uygulanacak yaptırımların belirtildiği,tacir olan davacı tarafın, basiretli bir tacir olarak imzaladığı sözleşmenin sonuçlarını gözönünde bulundurması gerektiğini müvekkilinin, kendi pozisyonunu korumak için davacı aleyhine cezai şart anlamında yaptırım eklediğini, zira müvekkilinin, daha önce davacı tarafından gönderilen ihtarnameye cevabında belirtildiği gibi davacı tarafın sözleşmedeki edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle takibe konu edilen çekler dolayısıyla yapılan icra takip dosya borçları için ödeme yapmak zorunda kaldığını,sözleşmede 53.250-TL’lik senedin senedin teminat senedi olmamakla birlikte ciro edilemeyeceğine dair kayıt bulunmadığını belirterek, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; Müzayaka'nın sözleşmesi kurulma anında mevcut olması gerektiği gibi, davalının da davacının müzayaka halinden bilerek yararlandığı hususunun da kanıtlanması gerektiği, davacıya ait 2015 yılı ticari defter ve dayanakları incelenerek düzenlenen bilirkişi raporu ile protokol tarihi itibariyle davacının ciddi bir mali sıkıntı içinde olmadığı kaldı ki, bir an için davacı şirketin müzayaka halinde olduğu kabul edilecek olsa bile, davalının davacı şirketin bu durumunu bildiği ve ondan faydalanarak protokolün imzalandığını kanıtlanması gerektiği, bu hususun da kanıtlanamadığı, dolayısıyla davacının 29/12/2015 tarihli protokolün feshi ve bu protokole aykırılık nedeniyle başlatılan takibe yapılan itirazın yerinde olduğu gerekçesiyle kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; sadece müvekkilinin müzayaka halinde sözleşmeyi imzalayıp imzalamadığı hususunda değerlendirme yapıldığını ve bu değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu, davacı müvekkili sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirdiği halde davalının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirip getirmediğinin değerlendirilmediğini, davalının sözleşmeye aykırı davranışları sözleşmeye konu edilen senedin bir kısmı ödendiği halde 3.kişiye ciro edilerek mükerrer tahsilat yapmasının değerlendirilmediğini, sözleşmenin esası özellikle 6. maddenin hukuka uygun olup olmadığı ve kök rapordaki ahlaka aykırılık değerlendirmesine gerekçeli kararda değinilmediğini, zira sözleşme ile kararlaştırılan 6. maddenin hiçbir şekilde cezai şart veya ne ad ile alınsın dürüstlük ilkeleri ile ve ticari ahlak ile bağdaşmadığını, sözleşmede kararlaştırılan 6.

madde cezai şart bile olsa bu bedelin müvekkilimin ihlal ettiği iddia edilen değer ile doğru orantılı olması gerektiğini, müvekkilinin, ticari hayatın olağan akışına aykırı olarak 3. kişilerin edimlerinden sorumlu tutulduğunu, davalının iş bu sözleşmenin her ediminde ve cümlesinde müvekkil şirkete tuzak kurduğunu ve müvekkili üzerinden haksız çıkar sağlamış olduğunu bildirerek, hukuka ve usule aykırı kararın kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki alım-satım sözleşmelerinden kaynaklanan ve 29/12/2015 tarihli protokole bağlanan gayrımenkul satış bedeline karşılık teslim edilececeği kararlaştırılan led panellerin bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine, vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacının işbu davada; 29/12/2015 tarihli protokole dayanarak gayrimenkullerin devir ve satışı kapsamında 810.000-TL'ye tekabül eden LED aydınlatma panellerinin davalı tarafından davacıya teslim edilmemesi nedeniyle 810.000-TL'nin tahsili için 02/06/2016 tarihinde İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatmıştır.Davalı, 810.000-TL bedelli panelleri davacıya teslim etmediğini kabul etmektedir.

Led panellerin teslim edilmemesi nedenini ise, protokolün 8. maddesindeki, "işbu ticaret sebebiyle daha önce teslim edilmiş ve ödenmemiş çeklerden ötürü satıcılar ya da 3.şahıslar tarafından ... aleyhine icra takibi yapılır ise alıcı teslim etme borcu altında olduğu ve yukarıda ayrıntısı belirtilen 810.000- TL lik led panel teslim etme borcundan aynı 6. maddede belirtildiği şekilde kurtulacaktır." hükmüne dayandırmıştır.

8. madde ile borçlanan davalı, verdiği çeklerin icra takibine konu edilmesi halinde borcunu ödemekten kurtulacaktır. Çeklerin karşılıksız çıktığı bu sebeble Beykoz İcra Dairesinin ... , İst.Anadolu ....İcra Dairesinin ... sayılı dosyalarıyla icra takibine konu edildikleri anlaşılmaktadır. TBK.md. 27/f.1. anlamında ahlaka aykırılık ilgili sözleşme hükmünün bir taraf aleyhine yüklediği yükün aşırılığından kaynaklanabilir. Davalı tarafından satış bedeli olarak verilen çeklerin karşılıksız çıktığı ,bankaya ibrazında ödenmediği icra takibi yoluyla ödendiği sabittir. İbrazında ödeme alamayan hamilin yasal yollar ile tahsilden çaresi de yoktur.Yasal hakkın kullanımı halinde yüklü miktarda borçtan kurtulacağına dair bu düzenleme , işbu sözleşme hükmü davacı aleyhine aşırı bir yük yüklemektedir.

Bu sebeble ahlaka aykırı hüküm nedeniyle geçersiz kabul edilmelidir. Buradaki geçersizliğin kısmi geçersizlik niteliğinde olduğu, sözleşmenin sadece bu hükmü geçersiz, diğer hükümleri geçerli kabul edildiğinde, davacının teslim edilmeyen led panellerin bedeli olarak 810.000-TL'nin tahsilini talep hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. Davacı ile davalı arasında akdedilen 29/12/2015 tarihli Protokolün 5. maddesine göre; davacının davalıya bakiye 53.250-TL borcu kalmış olup, bu borcunu davalıya senet vermek suretiyle ödeyecektir. Bu senedin bakiye borca karşılık verildiği açıkça yazılı olduğundan davacı vekilinin senedin teminat senedi olduğu iddiası yerinde görülmemiştir. Protokolün 6. maddesine göre de;

davacının bakiye 53.250-TL'yi davalıya ödemesi halinde, davalı, 810.000-TL bedelli malları davacıya teslim edecektir. Ödememesi halinde ise; davalı 810.000-TL bedelli malları teslim etme borcundan kurtulacaktır.Bu kapsamda; 810.000 TL 'lik led panelin teslimi borcu, protokolün 6. maddesine göre 53.250-TL'lik senedin davalıya ödenmesine bağlıdır. Ancak, söz konusu 53.250-TL'lik senedin ödenmediği, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 10/06/2016 tarihinde takibe konulduğu ve 30/06/2016 tarihinde yapılan ödeme sonucunda dosyanın infaz edildiği tespit edilmiştir. Bu duruma göre; 02/06/2016 tarihinde başlatılan İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibinde, icra takip tarihi itibariyle davalının 810.000-TL bedelli malları teslim etme borcunun muaccel olmadığı tespit edilmiştir.

Talep olunan 810.000-TL'nin takip koşullarının oluşmadığı ,bir başka deyişle 53.250-TL bedelli senet ödemesi yapılmadan led panellerin teslim edilmeyeceği kararlaştırılmış,bu maddeye ilişkin bir geçersizlik iddiası ile ri sürülmemiştir.Buna göre alacak muaccel olmadan icra takibi yapılması sebebiyle itirazın iptali isteminin reddine karar verilmek gerekirken, yazılı gerekçe ile ahlaka aykırı hüküm geçerli sayılarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ancak hata/eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden , hükmün HMK 353(1)b-2 gereği hükmün kaldırılmasına yeniden hüküm verilerek davanın açıklanan sebeblerle reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/936 Esas - 2018/533 Karar sayılı 09/05/2018 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın Reddine" İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; "Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 54,40- TL karar ve ilam harcının mahkeme veznesine yatırılan 9.782,78-TL peşin harçtan mahsubu ile fazla olan 9.728,38- TL harcın talep halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 550-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"Davacı tarafça yatırılan 35,90- TL peşin istinaf karar harcının davacıya iadesine,Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 10/12/2020