Eksik bilirkişi heyeti nedeniyle kaldırıp mahalline gönderme

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2018/2592

KARAR NO 2021/154

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 08/10/2018

NUMARASI 2016/1175Esas- 2018/1062 Karar

DAVA

Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 04/02/2021

Davanın reddine ilişkin kararın ve istinaf başvusunun reddine ilişkin ek kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davacının davalı şirket nezdinde ... nolu hesabının sahibi olduğunu, davacının 07/10/2016 tarihine kadar 1/100 ve 1/50 kaldıraçla forex işlemleri gerçekleştirdiğini, son işlem gününden evvel hesabındaki net varlığın 274.278,06-usd olduğunu, davalının 07/10/2016 tarihinde sabah saat 02:07'deki 1 dakikalık sürede GBB/USD parite fiyatının bir anda olağanüstü şekilde 1.2601'den 1.1539'a tam 1062 pip indirildiğini ve o dakikadan itibaren tekrar tedricen yükseltilmeye başlandığını ve 10 dakika içinde fiyatın yeniden yaklaşık önceki seviyesine (1.2480) getirildiğini, söz konusu hesabın pozisyonunun 06/10/2016 tarihinden itibaren tamamen birebir koruma altına alındığını ve teminat seviyesinin % 43468 seviyesinde olduğunu, buna rağmen davalı tarafından stoput (zorunlu tasfiye) pozisyonuna sokulduğunu, buna karşılık düşüş yönündeki 40,15 lot kısa pozisyonlu işlemlerin görmezden gelindiği,3 adet işlemden doğan ilave 4,53 lot avantajlı kısa pozisyonun ek kar sağlaması gerekirken ,önce büyük lotların zorunlu tasfiyeye tabi tutulduğunu ve sonra da hesapta yeterli bakiye kalmadığından davacının toplam kaybının 315.686,53 -usd ne ulaştığını, yine mevcut pozisyonların zorunlu tasfiyeye tabi tutulduğunu öncelikle hesaptaki davalının haksız fiilinin tespiti ile davanın kabulüne, uğranılan gerçek zarar rakamının tespitine,fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik asgari 100-usd tazminatın 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacının 07/10/2016 tarihine kadar hesabında çok sayıda işlem gerçekleştirildiğini, söz konusu hesapta yapılan işlemlerin tamamen sözleşme hükümlerine ve mevzuata uygun biçimde gerçekleştirildiğini, davacının bu işlemlerde piyasa koşullarına göre bazen kâr ettiğini bazende zarar ettiğini, davacının haksız biçimde zarara uğradığını iddia ettiği 07/10/2016 tarihli işlemlerin uluslararası piyasalardaki gelişmelere bağlı olarak oluşan fiyatlar çerçevesinde yapıldığını, davalı şirketin davacıyla arasında akdettiği sözleşme çerçevesinde kararlaştırılan stop out (zorunlu tasfiye) oranına ulaşılması nedeniyle pozisyonların tasfiye edildiğini,davacının piyasa koşulları nedeniyle zarara uğramasına rağmen mevzuata ve sözleşmeye herhangi bir aykırı işlemi bulunmayan davalı şirketten haksız ve dayanaksız olarak talepte bulunduğunu,davacının iddialarının zarara uğradığı işlemlerde uygulanan fiyatların usulsüzlüğü, stop out (zorunlu tasfiye) işlemlerinin usulsüzlüğü, 07/10/2016 tarihinde yapılan iki işlem grubundaki usulsüzlük iddialarına dayandırıldığından bu iddiaların dayanaksız olduğunu, davalı şirketin kaldıraçlı işlemlerde uyguladığı fiyatların likidite sağlayıcı kuruluş tarafından verildiğini ve tüm müşterilere aynı fiyatların uygulandığını, davacıyla akdedilen sözleşmede stop out yetkisi verildiğini, bu yetkinin davalı şirket tarafından sözleşmeye uygun biçimde kullanıldığını, anılan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacı ile davalı şirket arasında "Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi" risk bildirim formları ve ana sözleşmenin eki konumundaki ek 6 adet sözleşme imzalandığı, Aralık 2015-Ekim 2016 dönemi içerisinde gerçekleştirilen pozisyon kapama işlemleri neticesinde davacının 1.539.817,01-usd zararı oluştuğu, dönem sonu hesap bakiyesinin 73,60-usd olduğu, davacı ile davalı arasında imzalanan çerçeve sözleşme konumundaki "Kaldıraçlı Alım Satıma Aracılık Çerçeve Sözleşmesi"nde pozisyon kapama teminat oranının %20 olduğu, davacının hesabında gerçekleştirilen pozisyon kapama işlemleri sonucu hesapta gerçekleşen zararın GBP/USD paritesinde yaşanan ve sebebi tespit edilemeyen anlık volatilite sonucu alış/satış spreadlerinin açılması ile hesaptaki teminat düzeyinin, açık pozisyonlar için geçerli pozisyon kapama teminat oranı olan %20'nin altına düşmesi nedeni ile en zararda olan pozisyondan başlanarak stop out işlemleri uygulanması nedeniyle gerçekleştiği,pozisyon kapama işlemlerinin mevzuat ve çerçeve sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği, dolayısı ile oluşan zarardan davalı şirketin sorumlu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine kesin olarak karar vermiştir.

Mahkemece 09/11/2018 tarihli ek karar ile; dosyanın tetkikinde mahkemenin 08/10/2018 tarihli, 2016/1175 esas, 2018/1062 karar sayılı kararın kesin olarak verildiği gerekçesiyle davacı vekilinin 11/10/2018 tarihli istinaf talebinin H.M.K.'nın 346. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; H.M.K.'nın 109. maddesi çerçevesinde kısmi alacak davası ikame edildiğini, öngörülebilir zararın 385.964,94-usd olduğunu, bilirkişi raporunun yetersiz ve karar tesisine uygun olmadığını, raporda dava içeriğindeki teknik tartışmaların hiçbirisine girilmediğini, yüzeysel olduğunu,finans konusunda ehil başka bir heyetten yeni bir rapor alınması gerektiğini,gerekçede iddiaların hangi sebeple sübut bulmadığının gerekçelendirilmesi gerektiğini, foreks işlemleri gibi son derece teknik bir konuda bilirkişi raporuna ciddi muhalefeti olmasına rağmen yeni bir rapor alınmadan karar verilmesini kabul etmediklerini, davalı tarafından sunulan bilgisayar çıktılarının “zaman damgalı log kaydı” olup olmadığının bilirkişi tarafından incelenmesi gerektiğini,davalının yaşanan dalgalanmayı fırsat bilerek müvekkilinin naktini fiilen yok ettiğini belirterek kararın kaldırılmasını, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması hususunda karar tesisine ve dosyanın ,dava yenidengörülmek üzere kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili ek karara karşı verdiği 20/11/2018 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde;dava dilekçesindeki açıklamalar dikkate alındığında yapılacak ıslah neticesinde 385.946,94 ABD dolarlık müddeabih hedeflendiğinden kesinlik sınırının 100-usd karşılığı değil 385.946,94-usd üzerinden belirlenmesi gerektiğini belirterek ek kararın kaldırılmasına 11/10/2018 tarihli istinaf dilekçesi çerçevesinde istinaf incelemesi yapılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; kaldıraçlı alım satım sözleşmesinden kaynaklanan ve davalının haksız ve hukuka ayrı olduğu iddia edilen davacının uygulamaları nedeniyle uğranılan zararın tazminine yönelik maddi tazminat davasıdır. Miktar ve değeri istinaf kesinlik sınırını aşmayan malvarlığı (taşınır mal ve alacak) davalarına ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı HMK'nun 341/2. maddesi uyarınca kesin olup istinaf edilemez.Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, HMK'nun 341/3. Maddesi gereğince alacağın tamamına göre belirlenir.Dava dilekçesinde toplam alacağın en az 385.946,94-usdolduğunu açıklayıp, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100-USD .nin tahsili talep edildiğinden istinaf başvurusunun reddine ilişkin karar, HMK 346/2 maddesine göre yerinde görülmemiş ,kaldırılmasına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince foreks işlemlerinden anlayan bankacı bilirkişinin de olduğu ; üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak davacının hesabında yapılan işlemlerin sözleşmeye aykırı olup olmadığı, davacının bu nedenle uğradığı bir zarar olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ,ancak üç kişilik bilirkişi kurulu içerisinde yer alan ve foreks işlemlerinden anlayan bankacı bilirkişinin dahil olmadığı,ancak yerine de yeni bir bilirkişi seçilmeden ,mali müşavir ve SPK uzmanı bilirkişilerden müteşekkil bilirkişi raporu benimsenerek davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili detaylı bir şekilde ;hesabın stopout öncesi hedge’li ve teminat seviyesi %43468 olduğu ,bir işleme spread yazabilmek için hem alış hem satış fiyatının belli olması gerektiği,davalının oluşturmaya çalıştığ spread’lerle hesabı zincirleme stopout işlemlerine tabi tuttuğu ve hesaptaki paranın tamamı 10 dakika içinde sıfırlanana kadar bunu devam ettirdiği,davalı nezdindeki teminat gerektiğinden çok daha fazla olmasına,hatta bekleyen emirli SELL (satış) işlemlerin müşterinin lehine ve yüksek kâr yapmasına rağmen, hesabın stopout’a uğratıldığını ,1:50 kaldıraçla işlem gören hesabın stopout’u için ne kadar aşırı bir spread gerektiğini hesaplamadığı, Thomson Reuters Matching sistem adlı konuyla ilgili olmayan bir kurumun cımbızla çekilmiş fiyatlarının bilirkişi tarafından örnek olarak ortaya koyulduğu ileri sürülmüştür.

Bilirkişi kurulunca verilen rapor hükme yeterli olmadığı gibi ,bilirkişi kurulunda dava dosyasının niteliğine göre konunun uzmanı bilirkişi bulunmamaktadır. Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı yapılan teknik inceleme gerektiren detaylı itirazlar karşılanmamıştır. Bilirkişi raporunda uyuşmazlık somutlaştırılmamış ,yapılan işlemler sözleşme kapsamında değerlendirilmemiştir.Mahkeme ;hükme tesir edecek derecede deliller toplanıp değerlendirilmemiştir. Foreks işlemleri konusunda uzman bilirkişilerin bulunduğu yeni bir heyet oluşturularak bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir.Dava dilekçesi ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçesine konu işlemler incelenerek yeniden alınacak bilirkişi raporu ,dosya kapsamı deliller ile değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.Bilirkişi seçim kararına aykırı bir şekilde alınan bilirkişi raporu benimsenerek davanın reddine karar verilmesi nedeniyle istinaf konu hükmün HMK 353(1)-6 kapsamında kaldığı sonucuna varıldığından hükmün kaldırılmasına ,davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1175 Esas-2018/1062 Karar sayılı 09/11/2018 tarihli ek kararın ve 08/10/2018 tarihli kararının, HMK.'nun HMK 353(1)a-6 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine," İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının kendisine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda H.M.K.'nın 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, oy birliği ile karar verildi. 04/02/2021