GSM operatörünün sim kart değişikliğinde kusuru: eksik inceleme nedeniyle kaldırma

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2017/668

KARAR NO 2018/376

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ 07/06/2017

NUMARASI 2016/132 Esas- 2017/484 Karar

DAVA

Tazminat (Rücuen Tazminat)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 05/04/2018 (01/05/2018 yazım tarihli )

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, dava dışı ...'ın bankalarında bulunan hesabının internet şubesinden parasının çalınması nedeniyle müvekkili banka aleyhine zararının giderilmesi için dava açtığını, 19/11/2009 tarihinde kimliğini bilmedikleri bir şahsın ... adına sahte kimlik düzenleyerek ... GSM operatörünün bayilerinden birine giderek ...'ın kullandığı cep telefonu hattını iptal ederek yeni hat çıkarttığını, ... bayi yetkilisinin gerekli kimlik kontrolünü yapmadığını, akabinde ...'ın müvekkili bankada bulunan hesabındaki internet şifre ve parolasının kırılarak hesabından 19.900- TL'sinin başka bir hesaba havale edildiğini, ...'ın ise bu olayda asıl sorumlu ve görevi ihmal eden GSM şirketi olmasına rağmen müvekkiline karşı tazminat davası açtığını, davanın ...

GSM operatörüne ihbar edildiğini, İst.

5. ATM.'nin 2010/80 Esas 2011/550 Karar sayılı kararı ile davanın kabul edilerek müvekkili banka tarafından ...'ın zararının ödendiğini, bu davadan dolayı müvekkilinin 33.626,30- TL. ödemede bulunduğunu, davalı şirketin sim kart değişikliği yaparken sahte kimlikle işlem yapmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, hırsızdaki telefona takılan yeni sim kartın başka İMEİ numarasından sinyal vermeye başladığında bu sinyali uyarı olarak değerlendirme imkanı varken bu imkanı kullanmadığını, davalının tek ve asli kusurlu olduğunu, müvekkili kusurlu olmadığı halde ...'ın zararını ödeyerek zararlı çıktığını,müvekkilinin ...'a ödemiş olduğu 33.626,30-TL.nın yasal faiziyle davalıdan rücuen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, HMK.'nun genel yetki kuralına göre müvekkilinin ikametgahı sayılan yerin İstanbul/Beşiktaş ilçe sınırları içinde bulunmasına rağmen davanın yetkisiz Balıkesir Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açıldığını, yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu , davacının dava dilekçesinde sim kartı değişikliğinin bayileri tarafından yapıldığını, sim kartı değişikliği yapan bayi ile müvekkili ... arasında sorumluluk için gerekli olan sıkı nitelikteki bağımlılık ilişkisinin mevcut olmadığını, bayide yapıldığı iddia edilen sahte kimlikle sim kart değişikliğini fark etmesinin mümkün olmadığını, kusursuz sorumluluk koşullarının da oluşmadığından davanın reddi gerektiğini, davaya konu olay sırasında ne bankayla ne de abonesi ile internet bankacılığına ilişkin bir sözleşme ve yükümlülüğü bulunmadığını, şifreyi korumakla yükümlü olan bankaların, müvekkili şirketle OTP sözleşmesi yapmakta olduğunu, bu sözleşmeye istinaden de müvekkili şirketin, sim kartı değişikliğinde dört gün içerisinde aboneye bankadan gidecek şifre SMS’inin gönderilmesine engel olduğunu, davaya konu olay tarihi itibariyle davalı bankanın müvekkili ile yaptığı böyle bir sözleşme bulunmadığını, davacı bankanın 2010 yılında müvekkili şirketle böyle bir sözleşme yaptığını, bu tarihten sonra sim kartı değişikliği yapılan müşterilere şifre SMS’si bu tarihten sonra gönderilmediğini, İnternet bankacılığı şifrelerinin 3.kişilerin eline geçmemesinin bankanın elinde olduğunu, müvekkili şirketin kontrol ve denetiminin sadece abonelik ilişkisi ile abonelik sözleşmesini kapsadığını bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacı bankanın mudisi olan ...'ın hesabında 19.11.2009 tarihinde, (bu kişinin davalı ... GSM şirketindeki telefon hattının sahtecilik sonucu yeniden çıkartılarak ele geçirilmesi neticesinde belirtilen telefon hattına gönderilen şifre kullanılmak suretiyle) 19.900,- TL nın, başka bir hesaba aktarılarak çalındığı, olay neticesinde banka mudisinin Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/80 esas 2011/550 karar sayılı dosyasında açtığı dava neticesinde davacı bankanın 33.626,30 TL tazminat ödemek zorunda kaldığı, 04.05.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre davacı bankanın olayda teknolojik imkanlara sahip olduğu halde, objektif özen yükümlülüğü gereği internet bankacılığında işlem yapanın gerçek müşterisi olup olmadığının belirlenmesine uygun ve gerekli yöntemleri uygulamadığı bu bağlamda SMS ile işlem onay şifresi göndermek, biyometrik tanımlama, müşteriye önceden kapalı zarf içinde imzalı tutanak karşılığı verilen belirli sayıdaki tek kullanımlık şifre, ya da tek kullanımlık dinamik şifre üreten cihaz veya elektronik imza/mobil imza gibi tekniklerden birini müşterilerine zorunlu olarak kullandırmadığı, bu sebeple davacı bankanın oluşan zararda ağır ihmal ve kusuru olduğu, olayda davalı GSM operatörünün eylemi ile oluşan zarar arasında doğrudan bir illiyet bağının olmadığı, aynı şekilde davalının olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığı yönündeki tespit ve değerlendirmeye yönelik bilirkişi raporu benimsenerek davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, davalı GSM şirketinin yapmış olduğu hukuka aykırı işlemler sebebiyle dava açtıklarını, müvekkili bankanın internet bankacılığı için öngörülen asgari usul ve esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerini aldığını, GSM operatörlerinin müşterilerinin kişisel güvenliği için gerekli güvenlik önlemlerini almaları gerektiğini, müvekkili bankanın sahte kimlik ile sim kart çıkarıldığını bilmesi ve kontrol etmesinin mümkün olmadığını belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini ya da yeniden karar verilmek üzere dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davada çözülmesi gereken temel uyuşmazlık konusu: "Dava dışı müşteri ...'ın hesabına girilerek bilgisi dışında para transferi yapılması konusunda (...'a ait sahte kimlikle yeni bir sim kart çıkarılmasında) davalının kusurlu olup olmadığıdır." Davacı ile davalı arasında doğrudan bir ilişki olmasa da, davacı bankanın dava dışı müşterisinin (internet bankacılığına açık) hesabında işlem yapılması sürecinde müşterinin cep telefonuna gelen şifrenin en son belirleyici bir unsur olduğu, bu olmadan müşterinin ele geçirilen diğer bilgilerinin transferin yapılmasına yetmediği, müşterinin davalı firma üzerinden kullandığı cep telefon sim kartının değiştirildiği, bu suretle müşteriye gönderildiği sanılan şifrenin sim kartı değiştiren şahıslara gönderildiği, böylelikle üçüncü şahısların müşteri ...'ın hesabından usulsüz işlem yaparak ...'ı, dolayısıyla davacı bankayı zarara uğrattıkları sabittir.

Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29/12/2011 tarih ve 2010/80 E-2011/550 K sayılı dosyasında alınan 9/6/2011 tarihli bilirkişi raporunda olayda ...'nın 1/4 oranında müterafık kusurlu olduğu ifade edilmiştir. Mahkeme kararında bu oranı gerekçesine geçirmiştir. Müşteri dava dışı ...'ın kullandığı ... no.lu Telefon hattı ... adına değildir. ... adınadır. Sim kart değişikliği 16/11/2009 tarihinde hesaptan yapılan transferler ise 19/11/2009 tarihinde yapılmıştır. Eldeki davada alınan 03/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda olayda davalı GSM şirketinin sorumlu olmadığı kanaatı bildirilmiştir. Dava dışı ... hem davacı ile aralarında bankacılık hizmetleri sözleşmesi kapsamında internet bankacılığını kullanmaktadır, hem de davalı tarafından sağlanan GSM hattını kullanmaktadır.

Davacı bankanın sunduğu internet bankacılığında davalının sağladığı GSM hattı üzerinden tek kullanımlık şifre müşteriye gönderilmektedir. Dava dışı dolandırıcılar müşteri ...'ın adına her nasılsa (sahte kimlikle) davalının bir şubesinden yeni bir sim kart çıkartmışlar ve yaptıkları dolandırıcılık esnasında müşteri ...'ın gerçek GSM hattına gönderilmesi gereken şifrenin kendi aldıkları sim kart dolayısıyla kendilerine gönderilmesini sağlamışlardır. Böylelikle müşteri ... zarara uğramış, zararın giderilmesi için banka aleyhine açtığı ve Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 29/12/2011 tarih ve 2010/80 E-2011/550 K sayılı kararıyla kabul edilen zararı tazmin eden banka da davalı GSM operatörünün kusurlu olduğunu öne sürerek eldeki davayı açmıştır.

... isimli şahıs hakkında Balıkesir CBS 2009/12295 Sor .nolu dosyasında yürütülen soruşturmanın yakalama bürosunda beklendiği akıbetinin belirsiz olduğu anlaşılmaktadır. Davacı banka ile davalı GSM firması ve GSM firması ile dava dışı müşteri arasında şifre üretimi, sim kart üzerinden şifre gönderimi, banka müşterilerine internet bankacılığı açısından şifre gönderimi ile ilgili bir sözleşme bulunmadığı anlaşılmakla birlikte dava dışı müşterinin sim kart değişikliğinin; yapılan dolandırıcılıkta nihai belirleyici olması karşısında (dolandırıcılık işleminde salt bu işlemin yeterli olmadığı, bundan önce dava dışı müşterinin müşteri numarası, elektronik ortamda kullandığı parola ve şifre gibi statik kişisel bilgilerin de dolandırıcılar tarafından ele geçirilmiş olmasının gerektiği) Balıkesir 2.

Asliye Hukuk Mahkemesinde ... (...) firmasına verilen kusur oranı da gözetildiğinde, uzman bir bilirkişi kurulundan yeni bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle davalının olayda bir kusuru olup olmadığı, duraksamaya yol açmayacak nitelikte kesin olarak belirlenmelidir. Sim kart değişikliğinin yapıldığı 16/11/2009 tarihinde dava dışı müşteri ...'ın hattının çalışmaması üzerine ... müşteri hizmetlerini aradığı soruşturma dosyasındaki 19/11/2009 tarihli ifade tutanağında belirtilmiş olduğuna göre, davalının hattının çalışmadığı yönündeki bildirimi sim kart değişikliğinin yapıldığı tarihte öğrendiği, bu tarihte sim kart değişikliği yapıldığı bildirilmediğine göre, davalı GSM firmasının sim kart değişikliği yapılmış olmasını şüpheli görerek gerekli müdahaleyi yapmadığı dosyada bulunan bilirkişi raporunda dahi ifade edilmiştir.

Bunun dışında davacının müşteri ...'a tazminat ödenmesine hükmedilmiş ise de davacının müşterisine yaptığı ödemeye ilişkin belgeler de dosyada bulunmamaktadır. Bunlar da getirtilerek davanın temelini oluşturan olayda davalının kusurunun olup olmadığı varsa oranı net bir biçimde belirlenmek suretiyle davacının müşterisine ödediği tutar kapsamında davalının sorumluluğu varsa o miktar üzerinden kusuru dahilinde tazmine karar verilmesi gerekmektedir. Bu gerekleri karşılamayan yargılama süreci ve delillerin toplanmamış olması karşısında kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmek üzere kararı veren mahkemeye iadesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/06/2017 Tarih 2016/132 Esas 2017/484 Karar sayılı hükmün H.M.K.'nun 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" Davacı tarafından yatırılan 31,40-TL istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kesin olmak üzere H.M.K.'nun 353(1)a oy birliği ile karar verildi. 05/04/2018