Türev işlemlerinde zarar: banka bilgilendirme ve özen yükümlülüğü

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/1361

KARAR NO 2021/1745

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 31/12/2018

NUMARASI 2012/351 Esas 2018/1365 Karar

DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 25/11/2021

Davanın reddine ilişkin kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ve eşinin davalı bankanın Bodrum şubesinde müşterek hesap açtırarak birikimlerini vadeli mevduatta değerlendirdiklerini, banka yetkililerinin yönlendirmesi ile müvekkilinin yatırıma yöneldiğini, müvekkili malulen emekli olduğundan kulaklarında duyma kaybı bulunduğunu, müvekkili ve eşinin finansal konularda bilgi sahibi olmadıklarını, davalı banka çalışanlarının teklifiyle müvekkilinin hesaplarının özel bankacılık şubesine aktarıldığını, davalı banka çalışanlarının türev araçlara yatırım yapılması halinde daha yüksek kazanç elde edilebileceğini söylediklerini, ancak risklerden söz etmediklerini,müvekkili yeterli İngilizce bilmediği için sadece vadeli mevduattan daha fazla gelir elde edileceği yolundaki söylemlere inanarak hareket ettiğini, davalı banka çalışanlarının müvekkilini aydınlatmak yerine finansal konulardaki bilgisizliğinden yararlanma yolunu seçtiklerini ve taraflar arasında sözleşme yapılmadan önce bir takım işlemler yapıldığını, 2008 yılında yapılan işlemlerden sonra "türev işlemleri çerçeve sözleşmesi" imzalandığını, davalı bankanın ehil olmayan ve lisanssız personel ile işlem yaptığını, yetkisiz olarak portföy yönetimi yaptığını, banka tarafından zarara uğratılan müvekkilinin zararın kurtarılması için yeni yeni işlemler yapmaya başladığını, davalı bankanın hiçbir aşamada müvekkiline hesap ekstresi vermediğini, opsiyon işlemleri hakkında müvekkilini bilgilendirmediğini, davacının daha önce uğratıldığı zararı ortadan kaldırmak amacında oldukları ileri sürülerek müvekkilinin bir yıl vadeli 500.000-USD primli opsiyon işlemi yapılmasına ikna edildiğini, verilen güvence ve eksik bilgi üzerine taraflar arasında opsiyon ve forward sözleşmeleri kurulduğunu, teminat konusunda müvekkilinin bilgilendirilmediğini, ek teminat olarak 240.000-TL talep edildiğini ve keyfi olarak müvekkiline kredi verilmediğinden teminatının karşılanmadığını, bu nedenle zararın büyüdüğünü, sözleşmeye göre zararın, teminatın %85'ini bulduğunda pozisyonun kapatılması gerekirken somut olayda %93 oranına geldiği halde pozisyonun kapatılmadığını, bu yüzden bankanın ağır kusurlu olduğunu, müvekkilinin işleme konu finansal ürünün SPK güvencesi altında olduğu ileri sürülerek aldatıldığını ve zarara uğratıldığını, bankanın yetkisi olmamasına rağmen müvekkilinin hesabından 2.644,313-USD çektiğini, sözleşmedeki çevirme işlemlerinde uygulanacak kuru bankanın belirleyeceğine dair hüküm haksız şart niteliğinde olduğundan TBK'nın 20 vd.

maddeleri gereğince geçersiz olduğunu, teyit formları İngilizce düzenlenmiş olup, müvekkilinin yeterli İngilizce bilmediği halde işlemler konusunda aydınlatılmadığını,yedi farklı işlemin aynı anda sözleşmeye aykırı olarak kapatıldığını,sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, bu nedenle müvekkilinin uğradığı zararın karşılanması gerektiğini belirterek, 2.644.313-USD zararın tazminine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; taraflar arasında temel bankacılık hizmetleri sözleşmesi ve türev işlemleri çerçeve sözleşmesi imzalanarak, davacı tarafından sözleşmeler kapsamında opsiyon ve forward işlemleri gerçekleştirildiğini, hesabın açılışından sonra 2007 yılından itibaren türev işlemleri gerçekleştirildiğini, bu kapsamda 2011 yılı Haziran ayına kadar davacının 500'den fazla forward işlemi ve 100'e yakın opsiyon işlemi gerçekleştirdiğini, 2011 yılındaki ekonomik dalgalanmaların ülkemizdeki yatırımcıları da olumsuz etkilediğini, davacının emir ve talimatları ile gerçekleştirilen forward işlemlerinde de zararlar meydana geldiğini, davacının gerçekleştirdiği, 5 işlem sonucunda 617.000-USD zarar meydana geldiğini, davacının bu zararın oluşmasından sonra zararı kapatabilmek için çözüm aradığını ve farklı para birimleri üzerinden opsiyon işlemi gerçekleştirdiğini, teminat açığının ortaya çıkması üzerine bu durumun davacıya bildirildiğini, fakat bu açığı zamanında kapatmayarak zararın %90 oranına yükselmesine neden olduğunu, zararın büyümemesi için "stop loss" olarak tarif edilen işlem gerçekleştirilerek zararın davacının hesabından realize edildiğini, davacı sıradan bir tüketici olmayıp daha fazla getiri arayışı içerisinde olan bir yatırımcı olduğunu, 2007 yılından bu yana bu işlemleri yaptığını, riske rağmen getirisi yüksek olan mevduat dışındaki yatırım ürünlerine yöneldiğini,sözleşmelerden bağımsız olarak imzalanan risk beyanı, opsiyon sözleşmesi teyit formu ve telefon görüşmelerinde ayrıntılı olarak riskin kendisine ifade edildiğini, davacının yönlendirilmesi veya yanıltılmasının söz konusu olmadığını, türev işlemleri çerçeve sözleşmesinde müşterinin ne zaman emir ve talimat verebileceği ve ne şekilde yerine getirileceğinin düzenlendiğini, işlemin gerçekleşmesi için talimat verilmesi ve hesapta gerekli bakiyenin bulunmasının yeterli olduğunu,işlemlerin davacı tarafından verilen emirler doğrultusunda gerçekleştirildiğini, davacının piyasayı Matriks programı ile takip ettiğini, müvekkili bankanın tüm işlemlerde özen ve dikkat yükümlülüğünü yerine getirdiğini, işlemler tezgah üstü piyasada gerçekleştirildiğinden SPK düzenlemelerine tabi olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; taraflar arasında temel bankacılık hizmetleri, türev işlemleri çerçeve ile mevduat rehin sözleşmesi imzalandığı, davacının ilk opsiyon işlemini 13/11/2007 tarihinde gerçekleştirdiği, opsiyon ve forward işlemleri sonucunda 2011 yılına kadar ağırlıklı olarak kar ettiği, 2011 yılı itibarıyla söz konusu işlemlerden çoğunlukla zarar ettiği, son olarak 10/06-, 24/06-, 24/11/2011 tarihli üç opsiyon işlemi ve 27/06/2011 tarihli 4 forward işlemi gerçekleştirdiği, söz konusu işlemlerde dava konusu zararın oluştuğu,davacı tarafından, davalı banka çalışanları tarafından kandırıldığı, yanlış yönlendirildiği, risk konusunda bilgilendirilmediği ve zararın bu nedenle gerçekleştiğinin ileri sürüldüğü, 27.6.2011 tarihine kadar davacının yüzlerce forward ve opsiyon işlemi gerçekleştirdiği,2011 yılında ise forward ve opsiyon işlemlerinin tamamından zarar ettiği ve piyasa riski ile karşı karşıya kaldığının belirlendiği, işlem tarihi itibarıyla Sermaye Piyasası Kanununun henüz yürürlüğe girmediği, bu nedenle dava konusu işlemlerin SPK mevzuatına tabi olmadığı, işlemlerin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturmadığının kabul edildiği, dökümü yapılan telefon konuşmalarına göre davacının işlemlerin tamamında onayının olduğu, zarar konusunda uyarıldığı, sözleşme ekindeki risk beyanının imzalatıldığı ve hükümler çerçevesinde herhangi bir zorlama olmaksızın davacının yüksek riskli işlemleri yaptığı, piyasa riski gerçekleştiğinde teminatın tamamlanmadığı ve teminatsız kalınca işlemlerin sonlandırıldığı, davalı bankanın sözleşme hükümlerine uygun davrandığı, davacının zararı ile banka çalışanlarıın eylemi arasında bir nedensellik bağının bulunmadığı sonucuna varıldığı, davalı bankanın müşterisine sürekli bilgi verdiği ve onun talimatlarını alarak işlem yaptığı belirlendiğinden, yapılan riskli işlemlerin sözleşmesel yükümlülüğüne aykırı olmadığı, hesabın zararı karşılamadığı tutar %85 boyutuna gelmedikçe pozisyonu kapatma yükümlülüğü bulunmayan bankanın, müşteri istemediği için pozisyonu kapatmamasının sadakat borcuna aykırılık sayılmayacağı, ancak güven kurumu olan bankanın özenli davranma sorumluluğu gereği hesabın yetersiz kaldığı tarihte önerdiği işlemlerin zarar getirmeyecek işlemler olması yükümlülüğünün bulunduğu, somut olayda bankanın gereken uyarıları yaparak riskleri belirttiği belirlendiği, tüm işlemler sözleşme koşullarına uygun olarak gerçekleştiği ve hesap teminatsız kalınca işlemlerin sonlandırıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili;müvekkili ve eşinin finansal konularda bilgi sahibi olmadıklarını, davalı banka çalışanlarının türev araçlara yatırım yapılması halinde daha yüksek kazanç elde edilebileceğini söyleyerek müvekkilini ikna ettiklerini, müvekkilini aydınlatmak yerine bilgisizliğinden yararlanma yolunu seçtiklerini ve taraflar arasında sözleşme yapılmadan önce bir takım işlemler yapıldığını, türev işlemleri sözleşmesinin yapılan işlemlerden sonra imzalandığını, davalı bankanın ehil olmayan ve lisanssız personel ile işlem yaptığını, ayrıca yetkisiz ve hukuka aykırı olarak portföy yönetimi yaptığını, davalı bankanın hiçbir aşamada müvekkiline hesap ekstresi vermediğini, opsiyon işlemleri hakkında müvekkilini tam ve gerekli açıklıkta bilgilendirmediğini, zararın giderilmesi için bir yıl vadeli 500.000-USD primli opsiyon işlemi yapılmasına ikna edildiğini, teminat konusunda müvekkilinin bilgilendirilmediğini, ek teminat olarak 240.000-TL talep edildiğini ve keyfi olarak kredi verilmediğinden teminatının karşılanmadığını, bu nedenle zararın büyüdüğünü, zararın, teminatın %85'ini bulduğunda pozisyonun kapatılması gerekirken %93 oranına geldiği halde kapatılmadığını, finansal ürünün SPK güvencesi altında olduğu ileri sürülerek aldatıldığını ve zarara uğratıldığını,istediği kurdan çevirerek müvekkilinin hesabından 2.644,313-USD çektiğini, uygulanacak kuru bankanın belirleyeceğine dair hükmün haksız şart olduğundan geçersiz olduğunu, işlemlerle ilgili teyit formları İngilizce düzenlenmiş olup, müvekkilinin yeterli İngilizce bilmediğini, yedi farklı işlemin aynı anda sözleşmeye aykırı olarak kapatıldığını ve sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, mahkemece müvekkilinin nasıl aldatıldığını gösteren ses kayıtlarının dikkate alınmadığını, bilirkişi raporlarına itirazlarının da değerlendirilmediğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; taraflar arasında imzalanan sözleşmeler çerçevesinde gerçekleştirilen türev işlemleri sonucu oluşan zararının tazmini istemine ilişkindir. Somut olayda; davacı ile davalı banka arasında temel bankacılık hizmetleri sözleşmesi ve türev ürün işlemleri sözleşmesi akdedildiği, ayrıca davacı tarafından sözleşmelerin eki niteliğinde bulunan risk beyanı formlarının imzalandığı, türev ürün işlemleri sözleşmesinde; işlemlerin işleyişi, emir verilme usulü, müşteri emirleri doğrultusunda bankaca yapılacak işlemlerin barındırdığı riskler ile bu risklerin sonuçları, açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların müşteri hesabındaki bakiyenin %75'ine ulaşması halinde müşterinin zararı kapatma yükümlülüğü, bu oranın %85'e ulaşması halinde ise bankanın açık pozisyonları kapatma hakkının bulunduğu hususlarının düzenlendiği, davacının sözleşmeler kapsamında birçok opsiyon ve forward işlemi gerçekleştirdiği, bu kapsamda ilk opsiyon işleminin 13.11.2007 tarihinde gerçekleştirildiği, davacının çok geniş yelpazede ve büyük hacimli opsiyon ve forward işlemleri sonucunda 2011 yılına kadar ağırlıklı olarak kar elde ettiği, 2011 yılındaki işlemlerde ise çoğunlukla zarar ettiği, son olarak 10.06.2011, 24.06.2011, 24.11.2011 tarihli üç opsiyon işlemi ve 27.06.2011 tarihli 4 adet forward işlemi gerçekleştirdiği, söz konusu işlemlerde dava konusu zararın realize olduğu (gerçekleştiği), davacının zararının teminat oranının %75'e çıkması üzerine davalı banka tarafından davacıya teminat tamamlama (margin call) çağrısı yapıldığı, ancak davacının teminat açığını kapatmaması üzerine bankanın zarar durdurma (stop loss) işlemini gerçekleştirdiği ve sonuçta davacının dava konusu zararının ortaya çıktığı, opsiyon ve forward işlemlerinin 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4-i maddesinin bankalara verdiği yetki kapsamında olup, söz konusu opsiyonların organize piyasalarda gerçekleştirilen işlemler olmadığı, tarafların serbest iradesi ve sözleşme serbesti ilkesi çerçevesinde imza edilen sözleşmelere dayalı tezgah üstü piyasa işlemi oldukları anlaşılmaktadır.

Davacı vekilince, dayanak sözleşmelerin haksız şart niteliğinde hükümler barındırdığı ileri sürülerek, TBK'nın 20 ve devamı maddeleri gereği genel işlem koşulları kapsamında denetlenmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Ancak davaya dayanak tüm sözleşmeler 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihinden önce imzalanmıştır. Bu nedenle söz konusu sözleşmelerin, 818 sayılı BK'da bulunmayan ve sonradan yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'da düzenlenen genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması mümkün değildir. Bu itibarla davacı vekilinin sözleşme hükümlerinin bu bakımdan geçersiz olduğu yönündeki istinaf gerekçesi yerinde görülmemiştir. Hükme esas alınan ve birbirini doğrulayan bilirkişi raporlarıyla da tespit edildiği üzere;

davacının türev işlemlerinin mahiyeti ve olası riskleri konusunda sözleşme hükümleri, risk beyan formları ve banka çalışanlarının sözlü uyarıları ile yeterince bilgilendirildiği, dökümü yapılan ve bilirkişilerce de irdelenen telefon konuşma kayıtlarında davacının yanlış yönlendirildiği yönünde bir bulguya rastlanmadığı, aksine davacının yapılacak işlemlerin sonucu hakkında bilgilendirildiği, tüm işlemlerin davacının emir ve talimatı doğrultusunda gerçekleştirildiği, söz konusu işlemlerin tarihi ve tezgah üstü niteliği nedeniyle SPK mevzuatına tabi olmadığı, bu nedenle davalı banka çalışanının SPK lisansı zorunluluğuna tabi olmamasına rağmen bu lisansının da bulunduğu, davalı bankanın teminat tamamlama (margin call) ve zarar durdurma (stop loss) işlemlerinin türev ürün işlemleri sözleşmesine uygun olarak gerçekleştirildiği, davacının kendi iradesiyle yüksek riskli işlemler yaptığı, piyasa riski gerçekleştiğinde ise bankanın uyarısına rağmen teminatın tamamlanmadığı, hesabın zararı karşılamadığı tutar %85 boyutuna gelmedikçe pozisyonu kapatma yükümlülüğü bulunmayan bankanın, sonuçta işlemleri sonlandırdığı, davalı bankanın işlemlerinde özen yükümlülüğüne ve sözleşme hükümlerine bir aykırılık bulunmadığı görülmektedir.

Bu nedenle ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi isabetli olup, davacı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 59,30-TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 44,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90-TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 25/11/2021