Avans teminat mektubunda tazmin talebinde avans iade yükümlülüğünün belirtilmesi zorunluluğu

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/60

KARAR NO 2021/87

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 16/02/2018

NUMARASI 2014/1316 Esas 2018/181 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 28/01/2021

Davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davadışı ... San. Tic. A.Ş. arasında 28.04.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca, adı geçen firmanın üstlendiği taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle, ... Bank Mecidiyeköy Şubesi'ne ait 5.5.2000 tarihli ... nolu 33.300-TL meblağlı teminat mektubunun, aynı sözleşmenin 6. maddesi kapsamında nakde çevrilerek irad kaydedilmesi kararı alınıp ... A.Ş.'ye 01.06.2005 tarihinde bildirildiğini, Birleşik Fon Bankası'nın 30.05.2011 tarihli yazısı ile sözkonusu teminat mektubunun nakde çevrilmediğinin bildirilmesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının 20.05.2014 tarihli dilekçe ile takibe ve fer'ilerine itiraz etmesiyle takibin durduğunu, banka teminat mektuplarının Yargıtay kararlarında başkasının fiilini taahhüt niteliği taşıdığının, garanti sözleşmesi oluşturduğunun kabul edildiğini,lehtara ait defilerin garanti veren banka tarafından ileri sürülemeyeceğini, bir bankanın, tazmin talebi halinde ödeme yetkisi bulunmasına karşı mutlaka ödeme yükümlülüğü yoksa da, ilk talepte ödeme garantisinin sonucu olarak ispat külfetinin yer değiştireceğini ve bankayı dava eden muhatabın değil, fakat mektubu veren davalı bankanın riskin doğmadığını, sona erdiğini, risk doğmuş olsa bile hakkın kötüye kullanıldığını ispat zorunda kalacağını, avans teminat mektuplarının ihale edilen iş için önceden hazırlık yapılması gereken hallerde, bu hazırlığa ilişkin giderleri karşılamak üzere, müteahhide ödenecek ve sonraki kesin istihkaklardan mahsup veya aynca tahsil edilecek olan avansları garanti etmek üzere verilmekte olup, avans teminat mektubu ile bankaların, işin sözleşme veya şartname hükümlerine uygun olarak yapılmaması halinde avansın ilgili daire veya kuruluşa geri verileceğini, aksi taktirde bu paranın kendileri tarafından ödeneceğini taahhüt ettiklerini,davadışı ....A.Ş.

ile 28.04.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca, adı geçen firmanın "üstlendiği taahhüdünü yerine getirmemesi" nedeniyle verilmiş bulunan teminat mektubunun nakde çevrilmiş olması durumu garanti eden bankaya bildirilmesine rağmen ödemede bulunulmamış olmasının hukuka ve ticaret hayatının gereklerine aykırı olduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili;takip tarihi itibariyle takibe konu alacağın zamanaşımına uğradığını, takip talebinde ve ödeme emrinde faizin başlangıç tarihi yer almamış olmasının ödeme emrinin iptali nedeni olup, faiz başlangıç tarihine, işlemiş faize, faiz oranına ve bunlar gibi asıl alacağın tüm fer'ilerine itiraz edildiğini, davacı tarafın 01.06.2005 tarihli yazılan ile 20.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu ile dava konusu edilen 33.300,00 TL bedelli avans teminat mektuplarının nakte çevrilmesi talep edildiğinde, 27.06.2005 tarihli cevabi yazı ile 20.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunda "sözleşmeye aykırılıklarda garanti edildiğinden" nakte çevrilerek 17.06.2005 tarihinde davacı hesabına havale edildiğini, ancak 33.300,00 TL avans teminat mektubu ile ilgili tazmin taleplerinin yerinde olmadığının bildirildiğini, tazmini istenen 05.05.2000 tarih ve 40027 no.lu 33.300,00 TL bedelli teminat mektubunun avans teminat mektubu olması nedeniyle kesin teminat mektupları gibi borcun ifasını garanti etmediğini, müteahhidin ileride doğacak alacaklarından mahsup edilmek üzere verilen bir miktar paranın ödenmesini teminat altına aldığını, davacı tarafın tazmin talebinde "sözleşme hükümlerini yerine getirmediğinden" bahisle avans teminat mektubunun da tazmini talep edilmiş olup, kesin teminat yerine tazmininin istenemeyeceğini, tazmin nedeni "sözleşme hükümlerini yerine getirilmemesi" olduğundan, sözleşmenin icrasını temin için verilen kesin teminat mektupları olduğundan söz konusu avans teminat mektubu bu amaçla tazmin edilemeyeceğinden tazmin talebine itiraz edildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı ile dava dışı ... San Tic. AŞ. arasında 28/04/2000 tarihli sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği tünel fırın otomatik yükleme ve bıçak ekipmanına ait bir kısım makine ve techizatın satın alınması ve montajı işi için davacı firma tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300- TL tutarın davalı Birleşik Fon Bankası tarafından 05/05/2000 tarihli avans teminat mektubu ile garanti edilmesi ve mektubun nakde tahvil talebinin reddi nedeniyle davalının borçlu bulunduğu, davalı banka tarafından verilen avans teminat mektubu metninde “Bu avansın her ne sebep ve suretle olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları nazarı itibara alınmaksızın yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi garanti ederiz.” şeklinde çok açık ve net ifadeler olduğu gibi, avansın taşeron firma tarafından yapılan hangi işe mahsup edileceğine dair bir ibarenin de mektup metninde yer almadığı, dava konusu olayda davalı banka tarafından verilen avans teminat mektubunun bir avans teminat mektubu olduğu ve kat’i teminat mektubu şartlarını içermemekle birlikte, avansın tazmini konusunun da belli bir şarta bağlanmadığı, avans teminat mektubu ile avansın iadesi ve yüklenicinin sözleşmenin getirdiği yükümlülüklerini tam olarak yerine getirilmesinin garanti edilmiş olduğu, ödemenin, muhatabın sözleşme gereklerinin yerine getirilmediğinden bahisle ilk yazılı talebe bağlı tutulduğu, ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme yükümlülüğü taşıyan teminat mektuplarında, riskin doğmadığı veya sona erdiği, hakkın kötüye kullanıldığı iddialarının garanti veren banka tarafından kanıtlanması gerektiği, muhatabın hakkını kötüye kullandığını ileri süren bankanın kesin delil-likit kanıt getirmek zorunda olduğu, avansların hak edişlerden kesilmesi yönünde bankaya karşı bir taahhüdün bulunmadığı, bu durumda davacının avans teminat mektubunun nakde dönüştürülmesi talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili; müvekkilinin 5411 sayılı yasanın 140. maddesi gereğince harçtan muaf olduğunu, buna rağmen mahkemece aleyhlerine harca hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine aynı yasanın 138. maddesi hükmü karşısında müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını, dava konusu mektubun avans teminat mektubu olup kesin teminat mektubu gibi sözleşmedeki taahhüdün yerine getirilmediğinin ileri sürüldüğünü, avans teminat mektubunun kesin teminat mektubu yerine tazmininin istenemeyeceğini, bu nedenle tazmin talebinin kabul edilmediğini, yine tazmin talebinde lehtarın avans borcundan söz edilmediğini, dosyaya sunulan bilirkişi raporlarına yönelik itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığını, davacının dava dışı lehtara ödemeler yaptığını, bu nedenle avansın ilk hakedişten düşülmesi gerekirken tazmin talep edilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin temerrüde düşmemesi nedeniyle ancak dava tarihinden itibaren faiz istenebileceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, muhatabı olunan banka teminat mektubu bedelinin tahsiline yönelik takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava konusu icra takibinin 33.000,00 TL asıl alacak, 62.389,89 TL işlemiş faiz üzerinden başlatıldığı, dava değerinin 33.300,00 TL olarak belirtilip bu tutar üzerinden harç yatırıldığı, talep sonucunda ise takibe yapılan itirazın tamamının iptalinin talep edildiği tespit edilmekle, mahkemece davacı vekiline verilen süre doğrultusunda davacı vekilince sunulan 29.05.2017 tarihli dilekçeyle işlemiş faizin de talep edildiği ve bu tutar üzerinden harç ikmalinin yapıldığı görülmüştür. Somut olayda; muhatabı davalı, lehtarı dava dışı ... olan ve ... Bank (birleşme ve unvan değişikliği ile Birleşik Fon Bankası) tarafından düzenlenen 05.05.2000 tarihli dava konusu teminat mektubunda;

"idarenizce yapılan ihale sonucunda işi taahhüt eden müteahhit ... kanun, sözleşme ve şartname hükümlerine göre ödeyeceğiniz 33.300-TL'yi bankamız garanti ettiğinden, bu avansın her ne sebep ve suretle olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adıgeçen ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları nazarı itibara alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi taahhüt ve beyan ederiz" şeklinde ibarelere yer verildiği görülmektedir.Davacı tarafından davalı bankaya gönderilen 01.06.2005 tarihli tazmin talebinde "taahhüdünü sözleşme şartlarına uygun şekilde yerine getiremeyen ilgili firmanın teminatının nakte çevrilerek irat kaydedilmesine karar verildiği" belirtilerek tazmin talep edildiği, davacı tarafından düzenlenen 02.06.2011 tarihli ikinci tazmin talebine ilişkin yazı örneği dosyada bulunmasa da, taraf vekillerinin karşılıklı beyanlarından anlaşıldığı üzere ikinci tazmin talebinde de ilk talepteki beyanların aynen tekrarlandığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, davacının tazmin talebinin usulüne uygun olup olmadığı, buna bağlı olarak davalının tazmin sorumluluğu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Hukukumuzda banka teminat mektupları konusunda açık bir düzenleme bulunmamakta, 6098 sayılı TBK’nun 128. maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin fiilini üstlenme kapsamında bir tür garanti sözleşmesi olarak değerlendirilmektedir. Garanti veren banka, muhatabın ödeme talebi halinde ancak zamanaşımı, sahtelik gibi kendisine ait olan def’ileri ileri sürebilir veya teminatın ödenmemesi hususunda mahkemece verilen bir tedbir kararının bulunması halinde ödemekten kaçınabilir. Bu durumların söz konusu olmaması halinde ise, banka ancak ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğuna dair elinde likit delil bulunması halinde ödeme talebini reddedebilir.

Likit delil ile kastedilen ise, bankanın yorumunu eklemeden ödeme talebinin dürüstlük kuralına aykırılığını ortaya koyan delildir. Banka ödeme talebini aldığında durumu derhal lehdara bildirmelidir ki, lehdar talebin haksızlığına ilişkin kendi elindeki likit delilleri bankaya ibraz edebilsin. İlk talepte ödeme kaydını içeren teminat mektuplarında ise risk banka üzerinde değil, lehdar üzerinde olduğundan ödeme talebi halinde esasa ilişkin inceleme yapılmaksızın ödeme yapılması gerekir. Teminat türlerinden olan avans teminat mektubunun amacı, iş sahibinin işin süresinde bitirilmesi için yükleniciye avans olarak verdiği miktarın geri alınmasını garanti altına almaktır. Yani, avans teminat mektuplarının konusu, müteahhide veya imalatçıya verilecek avansları bir bankanın garanti etmesidir.

Müteahhidin hak ediş bedelleri, daha önce alınan avansa mahsup edilerek avans karşılığının ifa edilmesi sağlanır. Avans karşılığında müteahhidin hiç hakediş düzenlememesi, işi yapmaması gibi durumlarda, teminat mektubu nakde çevrilerek avans verenin alacağına kavuşması sağlanır. Ancak, avans teminat mektubunun haksız olarak paraya çevrildiğini iddia ve ispat hakkı bankaya ait olmayıp, sözleşmenin tarafı olan lehtara aittir. Banka, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan itiraz ve defilere dayanarak ödeme yapmaktan kaçınamaz. Teminat mektubunun tazmin talebinin kabulü için riskin gerçekleştiğinde dair delil sunulması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak teminat mektubu "ilk talepte ödeme" kaydını içerse de, tazmin talebinde mutlaka lehdarın garanti edilen yükümlülüğünü yerine getirmediği hususunun belirtilmesi zorunludur.

Tazmin talebinde bu yönde bir ibarenin bulunmaması halinde, bankanın tazmin sorumluluğunun doğduğundan söz edilmesi olanaksızdır. Somut olayda da davacının tazmin talebine ilişkin yazılarında lehtarın "taahhüdünü sözleşme şartlarına uygun şekilde yerine getiremediği" belirtilmiş olup, lehtarın "avans iade yükümlülüğünü yerine getirmediğine" dair bir ibare bulunmamaktadır. Bu nedenle usulüne uygun bir tazmin talebinin varlığından söz edilemez. Bu durumda ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli değildir.Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hususlar yeniden yargılama gerektirmediğinden, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1316 Esas-2018/181 Karar sayılı ve 16/02/2018 tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Yerinde olmayan davanın REDDİNE"İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak;"Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 59,30-TL karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 1.157,30-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.098-TL fazla harcın talep halinde karar kesinleştiğinde davacıya adesine,Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 46-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 13.012,04-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 1.612,35-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargı giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 49,50-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.28/01/2021