Delil avansı eksikliği ve kesin süre usulsüzlüğü nedeniyle kaldırma

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/210

KARAR NO 2021/319

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 24/05/2018

NUMARASI 2017/96 Esas 2018/530 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 09/03/2021

Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, borçlu tarafın itirazında borca haklı bir gerekçe ve delil göstermeksizin itiraz ettğini belirterek, davalının itirazının iptali ile %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacı ile müvekkilinin cari hesaplarının birbiriyle örtüşmediğini, davacının cari hesap ekstresinde açıklama içermeyen alacak kalemleri ve müvekkiline tebliğ edilmeyen faturaların yer aldığını, cari hesap ekstresinin iddia edilen alacağın varlığını ispat için yeterli bir delil vasfına sahip olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davanın çözümü çerçevesinde her iki tarafın ticari ilişkileri kapsamında cari hesaplarının tespit edilip borcun bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespiti, davalının varsa ödeme ve diğer iddialarının tespiti için ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, her iki taraf vekillerine ticari defter ve belgelerin hazır edilmesi ve bilirkişi ücreti yatırılması için davacı vekiline sonuçlarını bildirir kesin süre verildiği, ayrıca ticari defter ve belgelerin hazır edilmesi yönünde davalı şirkete ayrıca meşruhatlı davetiye gönderildiği, buna rağmen 16/02/2018 tarihinde tutulan tutanağa göre davacı vekili tarafından bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve tarafların ticari defterlerini hazır etmedikleri ve davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; mahkemece bilirkişi ücretinin kesin sürede yatırılmaması halinde ne gibi sonuçların meydana geleceğinin ihtar edilmediğini, bu kapsamda verilen kararın da hukuka aykırı olduğunu, mahkeme ara kararında ve duruşma tarihinden sonraki süreçte eksik avansın ne kadar olduğu hususunda kendilerine bilgi verilmediğini, kesin sürenin mahkemece kanunun amacına uygun olarak kullanılmadığını, mahkemece belirtilen günde ticari defterleri hazır edilmesine rağmen ancak mahkeme kalemince süresinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı için tutanak tutulduğu, bu nedenle defterlerin incelenemeyeceğinin ifade edildiğini, buna rağmen mahkeme kararında defterlerin hazır edilmediğini ifade etmesinin hukuk yargılaması adına talihsiz bir durum olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesinin talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, cari hesap alacağına dayalı takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. HMK’nn 324. maddesine göre; “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” Madde hükmünde, delil avansının yatırılmaması halinde, tarafın o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiş olup, bu durumda mahkemenin davayı mevcut delil durumuna göre değerlendirerek karar vermesi gereklidir.

Diğer deliller ile dava kanıtlanamamışsa, delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil, esastan reddi gerekir. Eldeki davada davacının alacaklı olup olmadığı ve varsa alacak miktarının belirlenmesi için tarafların ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olup, teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle gerekli inceleme ve araştırmanın mahkemece yapılmasının mümkün olmadığı açıktır. Somut olayda mahkemece 26.12.2017 tarihli duruşmada tarafların ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişi ücreti ile tebligat giderlerinin davacının avansından karşılanmasına, avansın eksik kalması halinde iki haftalık kesin süre içerisinde davacı vekilince tamamlanmasına karar verildiği, ancak davacının dosyada mevcut gider avansı bulunup bulunmadığı ve varsa miktarının davacıya bildirilmediği, eksik/yatırılması gereken delil avansı tutarının ara kararında belirtilmediği, ayrıca eksik delil avansının yatırılmamasının yasal sonuçlarının ihtar edilmediği, davacı tarafça ticari defterler inceleme günü hazır edilmesine rağmen delil avansının yatırılmadığı gerekçesiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı ve mevcut delillere göre de davanın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere delil avansı kapsamında mahkemece davacı tarafa bilirkişi ücreti ve tebligat giderini yatırması için kesin süre verilmişse de; dosyada mevcut gider avansı tespit edilerek bu tutarın mahsubu sonucu yatırılması gereken bakiye tutar yönünden davacı vekiline kesin süre verilmesi gerekirken, hiç gider avansı yokmuş gibi işlem yapılması hatalı olduğu gibi, verilen kesin süreye rağmen delil avansının yatırılmamasının yasal sonuçlarının ihtar edilmemesi de usule aykırıdır. Bu nedenle mahkemece verilen kesin süre geçersiz olup, buna bağlı olarak davanın reddine karar verilmesi de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/96 Essa-2018/530 Karar sayılı ve 24/05/2018 tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)a-6 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine"İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 09/03/2021