Ayıp iddiasında ispat yükü davalıda; bilirkişi incelemesine engel olan taraf ayıbı ispat edemez

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/856

KARAR NO 2021/860

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 05/02/2019

NUMARASI 2017/769 Esas- 2019/131 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 03/06/2021

İlk derece mahkemesince verilen davanın kabulüne dair kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı şirkete dava konusu fatura içeriğinde belirtilen makinelerin satışını ve kurulumunu yaptığını, davalının fatura bedelini ödemediğini, alacağının tahsili amacıyla davalı şirkete karşı Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlu şirketin dosya borcuna itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, davalı şirketin %20 icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davacı tarafça dava konusu edilen makinanın müvekkili şirkete tesliminin ve kurulumunun yapıldığını, ancak hiçbir zaman tam performansta çalışmadığını, davacı şirketle aralarında akdedilen sözleşmede belirtilen miktarda üretim yapılamadığını, makinanın ayıplı olduğunu savunarak davanın öncelikle yetki yönünden, aksi durumda ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, taraflar arasında tüp dolum makinesi satımına ilişkin sözleşme yapıldığı ve dava konusu takibin de bu sözleşmeye istinaden düzenlenen bakiye fatura alacağına ilişkin olduğu, taraflar arasında malın teslim edildiğine ilişkin ihtilaf bulunmayıp davalı tarafça sözleşme ilişkisinin inkar edilmediği, ancak faturaya konu ürünün ayıplı olduğu savunmasında bulunulduğu, bu iddiayı ispat yükü davalı tarafta olup, makine üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde davalı vekili tarafından ayarların yapılmasına izin verilmediğinin, gerekli şifre konulmasının kaldırılmasının inceleme sırasında yapılamadığının bildirildiği, dosyaya sunulan bir adet servis formunda tüp dolum makinesinin denemesinin yapılıp eğitiminin verildiği ve makinenin çalışır teslim edildiği, davalı tarafın savunmasında belirtilen ayıplı durumlarla ilgili servis formlarının bulunmadığı, davalının ayıba ilişkin iddiasını ispat edemediği, faturaya konu malın teslimi hususunda ihtilaf bulunmadığı, davacının takip ve dava tarihi itibariyle davalıdan 48.028-TL faturaya dayalı hesap alacağının bulunduğu gerekçesiyle davalının itirazının iptaline, likit olan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığını, HMK 10. maddesine göre davanın sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde veya HMK 6. Maddesi uyarınca davalının ikametgahı mahkemesinde açılabileceğini, sözleşmenin ifa edileceği yer ile müvekkili şirketin merkez adresinin Bursa ili sınırları içerisinde olması nedeniyle somut olayda Bursa Mahkemeleri yetkili olduğunu, davanın yetkisiz yer mahkemesinde açıldığını; yerel mahkeme gerekçeli kararında 23.11.2018 tarihli bilirkişi heyet raporuna dayanarak davalı tarafın ayıp iddiasını ispatlayamadığını belirtmişse de, 23.11.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda, makine hakkında bir inceleme yapılmadığı için makinenin ayıplı olup olmadığı hususunda hiçbir görüş belirtilemediğini;

23. 11.2018 tarihli rapora konu keşif esnasında davacı tarafından makinedeki şifre kaldırılmadığı için makinenin çalıştırılmasının dahi mümkün olmadığını, bilirkişiler tarafından dile getirilen, en son kullanılan plastik tüplerin davalı tarafın elinde olmaması nedeniyle makinenin çalıştırılamadığı yönündeki beyanların kabulünün mümkün olmadığını, kullanımda olmayan plastik tüplerin bilirkişi incelemesi yapıldığı esnada hazır bulunmuş olması halinde dahi, davacı tarafından söz konusu makinenin şifresi kaldırılmadığından makinenin test edilmesinin mümkün olmayacağını; raporda yer alan ifadelere göre makinenin çalıştırılabilmesi için öncelikle makinedeki şifre korumanın davacı tarafından kaldırılması, sonrasında ise makinedeki tüm arızaların onarılması ve makinenin sağlıklı çalışabilmesi için tüm ayarların yapılması gerektiğini, bilirkişi raporunda dava konusu tüp dolum makinesinde inceleme yapılamamasının nedenleri belirtilirken, makinenin de ayıplı olduğu ve çalışmadığının gözler önüne serildiğini, makinenin çalıştırılabilmesi için şifre korumanın davacı tarafından kaldırılması gerektiğinin de belirtildiğini, davacı şirketçe teslim edilen makinelerin, eksik ve ayıplı olarak imal edildiğini, müvekkilinin bu durumu şifahen bir çok defa davacı tarafa bildirdiği halde, davacı tarafın birtakım önlemler almış olmasına rağmen makinelerde düzelme olmadığını, eser sözleşmesi niteliğinde olan taraflar arasındaki ilişkide davacı tarafın edimini tam ve eksiksiz olarak ifa etmemesi nedeniyle bir alacağı bulunmadığını, müvekkili tarafından davacıya yapılan ödemenin davaya konu ayıplı malın müvekkiline tesliminden önce yapıldığını, makine çalıştırılmaya başlandıktan sonra ayıplı olduğunun anlaşıldığını, arızaların davacı tarafça defalarca onarılmasına rağmen ayıpların giderilememesi nedeniyle makinenin hiçbir zaman tam randımanla çalışacak seviyeye getirilemediğini, müvekkili tarafından davacı tarafa ihtarname gönderilerek 6098 Sayılı Borçlar Kanunu Md.

227/1'de belirtilen ''Satılanı geri vermeye hazır olduğunu belirterek sözleşmeden dönme'' seçimlik hakkının kullanıldığını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir. Davalının davacıdan 84.960-TL karşılığında bir adet plastik tüp dolum makinesi ve 3.068-TL regülatör satın aldığı ve teslimin gerçekleştiği, davalı tarafından davacıya peşin olarak 40.000-TL ödendiği hususu ihtilaf dışı olup davacı tarafından bakiye 48.028-TL alacak için icra takibine girişilmiştir. Davalı tarafından icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edilmiş olup davada ise davacı tarafından teslim edilen malın ayıplı olduğu ileri sürülmüştür. Mahkemece, ayıp iddiasıyla ilgili ispat yükünün davalının üzerinde olduğu, makine üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde davalı tarafça ayarların yapılmasına izin verilmemesi nedeniyle davalının ayıp iddiasını ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Bu durumda taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme konusu plastik tüp dolum makinesinin ayıplı olup olmadığı hususunda toplanmaktadır. Her ne kadar davalı tarafça icra dairesinin ve mahkemesinin yetkisine yönelik itirazda bulunmuş ise de, davacı şirketin merkezi Başakşehir İlçesinde bulunmakta olup, alacağın para borcuna ilişkin olması nedeniyle TBK m.89 uyarınca icra takibinin Küçükçekmece'de, davanın ise Bakırköy'de açılmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davalının aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Mahkemece bilirkişi heyetinden alınan raporda, inceleme esnasında makinenin otomatikte çalışmaması nedeniyle ayıplı olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılamayacağı belirtilmiştir.

Makinenin çalıştırılamama nedeni olarak ise; tüp dolumu için gerekli olan malzemenin hazır olmaması, makinenin ayarlarının yapılmış olan ve son üretimde kullanılan plastik tüp modelinin bulunmaması, makinede şifre koruma olması, ultrasonik yapıştırma ağzının sökülmüş olması gösterilmiştir. Bunun dışında bilirkişi raporunda makinenin çalıştırılması için üretim de kullanılacak olan plastik tüp tipine göre bahsi geçen işlem sırası için ayarlarının yapılması gerektiği, şifre korumasının kaldırılmasının inceleme sırasında mümkün olmadığı, başka bir gün yapılabileceğinin davacı tarafından şifahen söylendiği, makinenin çalışması için gerekli olan eksikliklerin tamamlanmış olsa bile tüm işlem sırasına göre yapılacak olan ayarların yapılmasına davalı vekilinin rıza göstermediği, işlem sırasına göre tüm ayarların yapılması sırasında daha önceden olan ve olması muhtemel arızaların da giderilmesi gerektiğinden, ayar işlemi ile beraber arızaların da onarımının yapılması gerektiği ve yapılabileceği ifade edilmiştir.

Bilirkişi raporunda inceleme sırasında makinenin çalışmadığı tespit edilmiş ise de, arızanın kaynağına dair inceleme yapılamadığından makinenin çalışmamış olması malın ayıplı olduğu ya da olmadığı anlamına gelmemektedir. Bunun dışında davalı tarafça, bilirkişi incelemesinin davacıdan kaynaklanan sebeplerle gerçekleşmediği ileri sürülmüş ise de, yapılacak işlemlerin sırası değerlendirildiğinde incelemenin yapılabilmesi için davalı tarafından gerekli şartların oluşturulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda ise ispat yükü üzerinde olan davalı, makinenin ayıplı olduğunu ispat edemediğinden mahkemece yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1.

bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 3.280,79-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 820,19-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.460,6‬-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, İstinaf yoluna başvuran tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK.'nın 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, oy birliği ile karar verildi. 03/06/2021