İpotek takibinde muacceliyet ihtarı tebliği dava şartıdır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/979

KARAR NO 2021/1441

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 23/11/2018

NUMARASI 2017/308 Esas- 2018/1054 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 07/10/2021

Davanın kabulüne dair kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, ipotek veren davalı ..., davacı şirketin asıl borçlu davalı ... AŞ'nden doğmuş ve doğacak alacaklarının teminatı olmak üzere, maliki olduğu taşınmaz üzerinde 22.12.2014 tarihli ve ... yevmiye numaralı ipotek belgesi ile davacı şirket lehine 1. derece 500.000-TL bedelli ipotek tesis ettiği, davacı şirket ile asıl borçlu davalı arasındaki ticari ilişki sonucunda cari hesap ekstresine dayalı 67.561,68-TL tutarında borç doğduğu, davalılara borcun ödenmesi ,aksi takdirde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçileceği hususunda Bakırköy .... Noterliği'nden 18.01.2017 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiği, ancak ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine ,davalı ipotek veren ve borçlu davalı hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişilmiş ise de davalıların itirazı üzerine takip durduğundan itirazın iptaline ve takibin devamına davalılar aleyhine %20 tazminat verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili , taraflar arasındaki ticari ilişkinin 05.12.2014 tarihinde başlayıp 06.05.2015 tarihinde sona erdiği, davalı ... tarafından doğmuş ve doğacak alacakların teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiği,taraflar arasındaki ticari ilişki devam ederken davacının, davalıya teslim etmediği halde davalı firmaya faturalandırdığı malların bedelini talep ettiği,bu durumun defalarca tekrarlandığı ve düzeltilmediği, bunun üzerine davalı firmanın ticari ilişkiyi sonlandırdığı, davalı firmanın davacı firma ile yaptığı ticari ilişki çerçevesinde davacıdan 451.849,24-TL mal satın alarak teslim aldığı karşılığında 435.299- toplam bedelli çek ve 3.780-TL nakit olmak üzere toplam 439.079-TL ödediği, 4.569,69-TL bakiyenin de satın alma fiat farkı faturası olarak cari hesaptan mahsup edildiği, sonuç olarak taraflar arasında ticari ilişkiden kaynaklı davacının davalıdan 8.200,55-TL dışında hiç bir alacağının kalmadığı, buna rağmen davacının, davalıya teslim etmediği malların bedelini tahsil etmeye çalıştığı,davacının faturadaki malları davalıya teslim ettiğini sevk irsaliyesi ile ispatlaması gerektiğini beyanla, müvekkili firmanın davacıya, itiraz etmediği 8.200,55-TL kısım dışında borcu olmadığının tespiti ile kötü niyetli olarak icra takibi açıldığından müvekkili firma lehine % 20 tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki 5 yıllık ticari ilişki irdelenerek taraflar arasında mal siparişine ilişkin yazılı kayıt usulü bulunmadığı, önceki yıllar fatura ve sevk irsaliyelerinden davalının açık talimatı olmadan üçüncü kişilere mal teslimi yaptığı ve davalının bu teslimlerin bedellerini ödediği ve bu şekilde bir teamül oluştuğu değerlendirilerek 67.561,68-TL üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına takip tarihinden itibaren asıl alacağa %10 yasal faiz uygulanmasına, alacağın %20' si oranında inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalılar vekili; cevap dilekçesini tekrarla davalı borçlu firmanın 8.200,55-TL dışında borcu bulunmadığını, davacı tarafından teslim edilmeyen 10 adet faturadan 59.342,12-TL'lik malların kendilerine teslim edilmediğini davacının haksız talepte bulunduğunu,davacının mal teslimini ispatlaması gerektiği halde, sırf fatura düzenlenmesinin davalının borçlu olduğunu göstermeyeceğini, ilk derece mahkemesince taraflar arasında mal teslimine ilişkin teamül oluştuğuna ilişkin gerekçesinin Yargıtay içtihatları yok sayılarak soyut bir yoruma dayandığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; cari hesap alacağının tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi uyarınca ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Bu düzenleme uyarınca davacının, ipotek borçlusu ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe geçmeden önce ipotek borçlusuna ve asıl borçluya muacceliyet ihtarı göndermesi ve gönderilen bu ihtarın da tebliğ edilmiş olması gerekmektedir. Bu husus takip şartıdır. Bu şart gerçekleşmeden başlatılan bir takibinin usule uygun bir takip olduğu söylenemez...

Eldeki somut uyuşmazlıkta ..esas dosyasında ipotek borçlusu ve asıl borçlu hakkında takip başlatılmadan önce davacı tarafça çıkartılan..2010 tarihli, ... yevmiye nolu muacceliyet ihtarının asıl borçlu... tebliğ edilemediği tebliğ şerhinden anlaşılmaktadır. Bu durumda asıl davada davalılar hakkında başlatılmış usulüne uygun bir takip bulunmamaktadır. Usulüne uygun başlatılmış bir takibin bulunması da itirazın iptali davasının şartı olduğundan, asıl davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekirken, bu husus gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.(Yargıtay 19 HD nin 2017/4091 esas 2019/1071 karar sayılı 21.2.2019 tarihli ilamı ) İlk derece mahkemesince bu hususda bir inceleme yapılmadığından tebliğ şerhleri ilgili noterlikten getirtilmiş,muacceliyet ihtarının asıl borçluya ve ipotek borçlusu ...'ın bizzat kendisine 19 ocak 2017 tarihinde tebliğ edildiği Dairemizce getirtilen tebliğ şerhlerinden anlaşılmış dava şartının mevcut olduğu belirlenmiştir.

Davacı vekili savunmalarında 05/12/2014,15/12/2014 , 16/12/2014. 24/12/2014 tarihli 2 adet, 16/12/2014, 29/12/2014, 22/01/2015, 15/0/2015, 06/05/2015 tarihli toplamı 59.342,12-TL bedelli 10 adet fatura içeriğindeki malların müvekkil firmaya teslim edilmemesine rağmen davacının haksız bir şekilde bedellerini müvekkilinden talep ettiğini savunmuştur. Yapılan bilirkişi incelemesinde de gerçekten davalı tarafça itiraza konu edilen 10 adet fatura muhteviyatı emtianın davalı borçlu şirket dışında 3. şahıslara mal teslimi yapıldığı tesbit edilmiştir. Davacı tarafından 05/12/2014 tarihinden 06/05/2015 tarihine kadar 39 adet fatura düzenlediği bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi;

davalı şirketin dışında 3. şahıslara teslim edilen malların daha evvel bedelinin davalı şirket tarafından ödendiği, ticari ilişkinin bu şekilde yürüdüğü, gerekçe gösterilerek sonuca varılmıştır. Ancak takip dayanağı fatura tutarlarının miktarı itibariyle Vergi Dairesine bildirilmesi gerektiğinden ve taraflarca delil olarak ticari defter ve kayıtlara dayanıldığından davalı şirketin bu faturalar ile ilgili -BA- “Büyük Alış” beyannamesi verip vermediği de mahkemece araştırılmamıştır.Davalının 2014/12 ve 2015/1,2,3,4,5 takvim yılı BA formu ilgili Vergi Dairesinden getirtilmiş, davalı şirketin 2014/12 dönemde 23 adet, 2015/1 dönemde 7 adet, 2015/2 döneminde 1 adet, 2015/3 döneminde 2 adet, 2015/4 döneminde 5 adet olmak üzere toplam 38 adet belge ile mal alımı yapıldığı Vergi Dairesi'ne bildirilmiştir.

Davalı vekili tarafından mal teslim edilmediği ileri sürülen sadece 06/05/2015 tarihli ... fatura numaralı 1.305,57-TL bedelli faturanın BA formunda bulunmadığı, bu miktarda yasal tutarın altında olduğu için BA formunda bildirilmediği sonucuna varılmıştır. Bu fatura daha evvelki pek çok ihtilaflı,ihtilafsız fatura muhteviyatı gibi ...-... AVM imzasına teslim edildiği anlaşılmaktadır. Davalı şirket , icra takibi dayanağı faturalara ilişkin beyanname vermekle malları teslim almış sayılacağı değerlendirilmelidir.Buna göre davalının malları teslim aldığı,teslim aldığı malların da bedelini ödemekle yükümlü olduğunun kabulü gerekir.Davalının savunması ise mal teslimi yapılmadığı yönünde olduğu ve aksinin kanıtlandığının kabulü gerektiğinden icra takibine vaki itirazların iptali gerekmektedir.

Ancak bu sonuca eksik tahkikat tamamlanmak suretiyle varıldığından hükmün kaldırılmasına, hata eksiklik nedeniyle başkaca tahkikat gerekmediğinden yeniden hüküm verilmesine, davanın kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 13. Asliye Ticaret MAhkemesil'nin 2017/308 Esas-2018/1054 Karar, 23/11/2018 tarihli kararının HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA, "Davanın KABULÜNE, İstanbul 10. İcra Müd ... E sayılı takip dosyasında davalıların itirazının 67.561,68-TL üzerinden İPTALİNE, alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %10 yasal faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, Alacağın %20 si oranında 13.512,33-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, İlk Derece Yargılamasına İlişkin Olarak; Alınması gereken 4.615,14-TL harçtan peşin alınan 1.153,79-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.461,35-TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 1.185,19- TL peşin harçların davalılardan tahsiliyle davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 600-TL bilirkişi ücreti, 165-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 765-TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince takdir olunan 7.781,78-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarının talep halinde kendilerine iadesine, Davalılar tarafından yatırılan 1.154-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine, Davacı tarafça yapılan 42-TL istinaf yargı giderinin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK.'nın 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, oy birliği ile karar verildi.07/10/2021