Kefile takip için asıl borçluya usulsüz tebliğ edilen kat ihtarı yeterli değildir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2019/1712

KARAR NO 2022/242

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 04/04/2019

NUMARASI 2015/262 Esas - 2019/510 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 17/02/2022

Davanın reddine ilişkin kararın davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; Müvekkili banka ile dava dışı ...Ltd. Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine istinaden, nakit ve gayrnakit kredi kullandırıldığını, davalı borçlular ... ve ...'nun iş bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, ayrıca şirketin müvekkili bankadan kullandığı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere müvekkili banka lehine ...Ltd.Şti. adına kayıtlı taşınmazın tamamını 18.04.2011 tarih ve ... yevmiyeyle 1. derecede;

2. 000.000 -TL bedelle ,borçlu şirket adına kayıtlı taşınmazın tamamı 13.06.2012 tarih ve ... yevmiye ile 1. derecede;

1. 500.000- TL bedelle ipotek edildiğini, iş bu ipotek belgelerinde davalı borçluların kefaleten borçlarının teminatı olmadığını, firmaya kullandırılan kredilerden kaynaklanan toplam 1.619.065,43- TL nakit 26.200- TL gayrı nakit riskleri içeren hesapların 12.06.2014 tarihi itibariyle kat edildiğini, Yenimahalle ... Noterliğinin 13.06.2014 tarih ve ...-... yevmiye nolu ihtarnameleri gönderilerek borçların ödenmesi talep edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek davalıların itirazının iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili; İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesinin bozma ilamından sonra yapılan yargılamada 20/12/2016 tarih ve 2016/1597 esas, 2016/1117 karar sayılı ilamı ile kat ihtarının geçersiz olduğunun tespitine karar verildiğini, buna göre davacı bankanın kat ihtarnamesini asıl borçlu şirkete usulüne uygun olarak tebliğ ettirmediğinden ve dolayısıyla ihtarın sonuçsuz kaldığı tespit edilmediğinden TBK.'nın 586. maddesinde öngörülen müteselsil kefil olan davalılar yönünden takip koşulunun gerçekleşmediğini, TBK.'nın 586 ve 590/3 maddesine göre muaccel olmayan borçtan dolayı davalıların sorumlu tutulamayacaklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

Mahkemece, davacı banka tarafından genel kredi sözleşmesinin asıl borçlusu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibinde asıl borçlu şirket tarafından açılan dava sonucunda İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesi kararının Yargıtay 12. HD.'nin hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılamayacağı gerekçesiyle bozulduğu, bozmadan sonra yapılan yargılama sonrasında icra emrinin iptaline karar verildiği, bu kararın kesinleştiği, buna göre kesinleşmiş mahkeme kararına göre davacı banka tarafından asıl borçlu şirkete gönderilen hesap kat ihtarının usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği ve müteselsil kefil durumundaki davalılar aleyhine icra takibi yapılması için TBK.nın 586/1.

maddesinde öngörülen koşulların oluşmadığı, zira müteselsil kefiller aleyhine asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehni paraya çevrilmeden takip yapılabilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerektiği, asıl borçluya gönderilen ihtarın usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinden ihtarın sonuçsuz kalması koşulunun gerçekleşmediği, davalıların itirazının iptali talebinin yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın reddine,koşulları olmadığından davalıların kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1- Davacı vekili; mahkemece hesabın katı anında alacağın muaccel hale geleceği yönündeki sözleşme hükmünün dikkate alınmadığını, hesabın katı anında alacağın muaccel hale geldiğini, asıl borçlunun ödeme güçlüğü içinde olduğunu, ifada geciktiğini, TBK 586.maddesi gereğince kefillere takip yapılmasının mümkün olduğunu, kararda sözü edilen İstanbul 19.İcra Hukuk Mahkemesi'nde görülen davanın dava dışı asıl kredi borçlusu ... Ltd. Şti. tarafından açılmış bulunan icra emrinin iptaline ilişkin memur işleminin iptaline yönelik bir şikayet olup, söz konusu davada alacağın esasına ilişkin bir karar söz konusu olmadığını, dava dışı asıl kredi borçlusunun sözleşmedeki adresine gönderilen hesap kat ve borcun ödenmesi ihtarının adrese ulaştığı anda tebliğ edildiğini, ipoteğin davalıların kefalet borcunu temin etmediğini, muacceliyet ile temerrüdün farklı olduğunu, kararın kaldırılmasını davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2- Katılma yoluyla istinaf yoluna başvuran davalılar vekili; davacının ipotekle temin edilen alacağa ilişkin kefiller aleyhine takipte bulunma koşullarının oluşmadığını bilmesine rağmen kötüniyetli takipte bulunduğundan müvekkili davalılara alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava;genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak için ilamsız başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. İstanbul 19. İcra Hukuk Mahkemesinin 2014/1737 esas sayılı dosyasında kat ihtarı usulsüz tebliğ edildiğinden icra emrinin iptali talep edilmiş,İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine karar verilmiştir.Temyiz üzerine Yargıtay 12. HD'nin 2016/949 Esas- 2016/1975 Karar- 25.01.2016 tarihli ilamı ile;borçlu şirketin kredi sözleşmesinde yazılı adresine çıkartılan Ankara Yenimahalle ... Noterliğinin 13.06.2014 tarih ve ... yevmiye sayılı kat ihtarnamesinin, şirket yetkilisi yerine şirket ortağına tebliği usulsüz olup, hukuki sonuç doğurmaz. Bu durumda, borçluya, yöntemince hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmeden, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapılamaz' gerekçesiyle kararın bozulması üzerine bozmaya uyularak ...

esas- ... karar sayılı karar ile icra emrinin iptaline karar verilmiştir. Davacı vekili bunun üzerine takip dosyasında hesap kat ihtarnamesinin usulsüz öğrenilme tarihi olan 15.12.2014 tarihi olarak düzeltilmesini İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında talep etmiştir.TBK'nun 586/1. maddesi; ''Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkca ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir '' düzenlemesini içermektedir. Asıl borçlu şirket yönünden kat ihtarının tebliğ tarihi 15.12.2014 olarak düzeltilmiş olmakla müteselsil kefil durumundaki davalılar aleyhine icra takibi yapılması için asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerektiği, asıl borçluya gönderilen ihtarın tebliği müteselsil kefillerden daha sonra ki bir tarih olarak düzeltildiğinden ihtarın sonuçsuz kalması koşulunun gerçekleşmediğinin kabulü gerekmektedir.

Davacının, müteselsil kefillere başvuru şartı gerçekleşmediğinden davalıların icra takibine vaki itirazlarının iptali isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. İİK m. 67/2 '' ... Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. ... '' hükmünü haiz olmakla davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacının haksız olması yeterli olmayıp takibi başlatmakta kötü niyetli olması gerekir.

Kat ihtarının usulsüz tebliği nedeniyle dava red edildiğinden borcun esası yönünden bir inceleme yapılmamış,alacaklının takibi başlatmakta kötüniyetli olduğu ispatlanamımıştır.Davalılar vekilinin kötüniyet tazminatı takdir edilmesi gerektiğine yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle ; itirazın iptali isteminin reddine ,koşulları olmadığından kötüniyet tazminatı isteminin reddine ilişkin hükme yönelik her iki yan vekilinin istinaf sebebleri yerinde görülmemiş,her iki yan vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davacıdan alınması gereken 80,70-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 44,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davalılardan alınması gereken 80,70-TL istinaf karar harcının davalılar tarafından peşin yatırılan 88,80 TL peşin harçtan mahsubuna ,fazla olan 8,10-TL harcın davalılara iadesine Taraflarca sarf edilen istinaf yargı giderinin üzerlerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.17/02/2022