Kredi sözleşmesi kefaletinde itirazın iptali ve gayrinakdi alacak vekalet ücreti

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/131

KARAR NO 2022/1378

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 13/12/2018

NUMARASI 2017/598 Esas - 2018/1245 Karar

DAVA

İtirazın İptali

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili bankanın Beyoğlu şubesi ile ...Ltd. Şti. arasında akdedilen 14/07/2014 tarihli 7.500.000-TL bedelli genel kredi sözleşmesine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalılardan ...Tic. A.Ş., ...A.Ş., ... ve ...'ın bahsi geçen genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, borçlunun kredi hesaplarının Beyoğlu ... Noterliği'nden 22/03/2017 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edildiğini, borcun süresi içinde ödenmediğini, davalılar hakkında İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların borca,faizine itirazı neticesinde icra takibinin durduğunu belirterek borçluların itirazının iptaline, haklarında başlatılan icra takibinin devamına, davalıların alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili; davacının verdiği nakti kredilerden kaynaklı bir borcun bulunmadığını, iddia edildiği gibi kayıtların delil niteliğinin kabul edilemeyeceğini, davalı konumundaki ... ve ... firmalarının kullandığı gayrinakti kredilerden kaynaklı bir sorun bulunduğunu, hesapların kullanımı sırasında davacı tarafın tek taraflı iradesi ile fahiş faiz tahsilatı olduğunu, geriye dönük faiz uygulandığını, yetkili yönetici tarafından imzalanmamış ve usulüne uygun şifre teatisi bulunmayan mektup olduğunu, bu durumun sorumluluk doğurucu nitelikte olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davacı banka ve dava dışı ...arasında 14/07/2014 tarihli 7.500.000-TL limitli, genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalıların söz konusu genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları, sözleşmelerde kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibaresinin yazılı olduğu, kefalet sözleşmesinin 6098 sayılı TBKnun 586. maddesindeki yasal koşulları kapsadığı, davalılardan ... ve ...'ın sözleşmelerin akdedildiği tarihte dava dışı ...Ltd. Şti.'nin ortağı ve yöneticisi oldukları, bu durumda TBK 584 maddesi uyarınca eş muvafakatinin aranmayacağı, davacı banka tarafından hesabın kat edilerek Beyoğlu ... Noterliği'nden 22/03/2017 tarih ...

yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiği, diğer yandan kredi sözleşmesinde teminat mektubu ve çek bedelleri yönünden kefillere rücuya ilişkin açık ve net bir düzenleme bulunmadığından çek ve teminat mektubu depo talebinin yerinde olmadığı, likit ve hesaplanabilir alacak için icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, davacı/alacaklının bakiye kısım için icra takibinde kötü niyetli olduğunun kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıların itirazların kısmen iptaline, tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile, 614.441,48-TL asıl alacak, 8.530,96-TL işlemiş faiz, 425,39-TL BSMV olmak üzere toplam 623.397,83-TL nakit alacak üzerinden asıl alacağın 245.281,48-TL kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %28,08 oranında, asıl alacağın 369.160-TL kısmına takip tarihinden itibaren yıllık %34 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazla talebin reddine, gayrinakit alacağa yönelik talep bakımından davanın reddine, alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 124.594,49-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili; davacı bankanın kayıtlarının delil olamayacağını, çünkü davalılar tarafından gönderilen ihtara itiraz edildiğini, depo talebinin kefillere yönlendirilemeyeceği gibi kat edilmeyen kredi sözleşmesine dayanarak icra takibi yapılamayacağını, kefillere karşı hesap özetinin kesinleşemeyeceğini, ...A.Ş.'nin faaliyet izninin OHAL kapsamında yanlışlıkla iptal edildiğini, fakat daha sonra hatadan dönüldüğünü, bu süreçte ilgili kamu kurumlarınca teminat mektuplarının paraya çevrildiğini, ancak rizikonun gerçekleşmemesi veya rizikonun muhatabının kusuru ile doğması hallerinin banka tarafından ileri sürülebilecek defi ve itirazlar arasında olduğunu,yine davacı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle icra takibi yaptığını, oysa bu süreç tamamlanmadan bankanın alacaklı olduğunu iddia etmesinin yerinde olmadığını, ayrıca davacının tek taraflı iradesi ile fahiş faiz tahsilatı yapıldığını, yetkili yönetici tarafından imzalanmayan ve şifre teatisi bulunmayan mektubun sorumluluk doğurucu nitelikte olmadığını, yine yapılan fazla tahsilatların tespit edilmesi ve buna göre gerçek durumun ortaya çıkarılması gerektiğini, sadece ihtardan yola çıkılmasının yerinde olmadığını, cebri tahsilatların hesaplamalarda dikkate alınmadığını, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmadığını,depo talebinin reddedilmesine rağmen vekalet ücretinde dikkate alınmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. Davacı alacaklı banka tarafından, dava dışı asıl borçlu ...Ltd. Şti ile davacı banka arasında imzalanan, davalı borçluların müteselsil kefili olduğu 7.500.000-TL limitli genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan toplamda 623.951,60-TL nakit alacağın tahsili, 53.030-TL gayrinakit alacağın deposu için başlatılan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı ilamsız takibe davalıların ödeme emrine vaki itirazlarının iptaline ilişkindir. Mahkemece, toplamda 623.397,83-TL nakit alacak yönünden davalıların itirazının kısmen iptaline, gayrinakit alacakların deposu talebi yönünden ise davanın reddine karar verilmiş;

hüküm davalılar vekili tarafından istinaf edilmiştir. Somut olayda, banka tarafından hesap 22/03/2017 tarihli ... yev. numaralı ihtarname ile 21/03/2017 tarihinde kat edilmiştir. İhtarnamenin asıl borçlu ve davalı kefillerin sözleşmede bildirdikleri adrese gönderildiği, dava dışı asıl borçlu ...Ltd Şti ile kefiller ...A.Ş. ve ...'ya 23/03/2017 tarihinde, davalı kefil ...A.Ş.'ye 24/03/2017 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davalı ...' a çıkarılan tebligatın ise 23/03/2017 tarihinde iade edildiği, ancak davalıların tümü tarafından 27/03/2017 tarihinde ihtarnameye cevap verildiği, davacı banka tarafından icra takibinin 03/04/2017 tarihinde başlatıldığı görülmektedir. Bu durumda davalıların, hesabın kat edilmediği, kat ihtarının tebliğ edilmediği yönündeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Davalılar vekili, hesaplamanın yalnızca banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme ile belirlendiğini ileri sürmüş ise de sözleşmenin "Diğer hükümler" başlıklı 6-1 maddesinde doğacak anlaşmazlıklarda banka kayıtlarının HMK 193 maddesi anlamında delil olacağı kararlaştırılmıştır. Teminat mektuplarının defi ve itirazlar ileri sürülmeden haksız olarak nakde çevrildiği ileri sürülmüş ise de bahsi geçen teminat mektubunun ilk yazılı talep üzerine derhal ödeneceği yazılı olup teminat mektubunun nakde çevrilmesinde bankanın sorumluluğu bulunmamaktadır. Davalılar vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde değildir. Taraflar arasında düzenlenen davaya konu GKS'nin 2.7.1 maddesinde, alacağın muaccel hale geldiği tarihten müşteriye yapılacak ihtarda belirtilen sürenin hitamına kadar geçecek süre içerisinde Banka'ca uygulanan cari en yüksek ticari işlek kredi faiz oranının uygulanacağı, temerrüt halinde ise en yüksek kredi faiz oranının 2 katı tutarında temerrüt faizini uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Bankaca dava dosyasına fiilen uygulanan faiz oranları sunulmamıştır. Yargıtay 19 HD'nin yerleşik uygulaması ile aynı paralelde olan Yargıtay HGK'nın 2017/19-1650-507 E-K sayılı kararı doğrultusunda fiilen uygulanan faiz oranından hareketle icra takibine konu taksitli krediye uygulanan %17 akdi faiz oranı ve bunun iki katı %34 temerrüt faiz oranı esas alınarak sonuca gidilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Diğer taraftan TCMB nin " Mevduat ve kredi faiz oranları ve katılma hesapları kar ve zarara katılma oranları ile kredi işlemlerinde faiz dışında sağlanacak diğer menfaatler hakkında tebliğ"in 4.maddesinin 1.fıkrasına eklenen cümle ile "KMH hesaplarında uygulanacak azami akdi ve gecikme faiz oranları, 2.4.2006 tarihli ve 26127 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kredi Kartı İşlemlerinde uygulanacak Azami Faiz Oranları Hakkındaki Tebliğ'in (Sayı 2006/1) in 3.maddesinde belirlenen akdi ve gecikme faizi oranlarını geçemez" hükmünü haizdir.

Somut olayda, Kredi kartı ve KMH hesabından kaynaklandığı anlaşılan ... nolu ... ve 224.936.01 nolu artı para kredisi alacakları için Tebliğ'e uygun olarak Merkez Bankası tarafından belirlenen 22.08 akdi ve 28.08 oranında temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir.Hükümde maddi hata neticesi 28.8 oranında temerrüt faizi işletilmesine karar verildiği anlaşılmakla bu oran yeniden verilen hükümde düzeltilmiştir.Davalılar vekilinin faiz oranının fahiş olduğuna yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Davalılar vekili tarafından, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında, ipoteğin paraya çevrilmesi sürecinin beklenmesi gerektiği diğer bir istinaf nedeni olarak ileri sürülmüştür.

İİK'nın 45. Maddesine göre, "rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." Ayrıca üçüncü bir kişinin; malını, kefilin kefalet sözleşmesinden doğan borcu için rehin vermesi halinde de kefil hakkında adi takip başlatılabilmesi için İİK'nın 45. Maddesi gereğince rehnin paraya çevrilmesi ve rehin açığı belgesi alınması gerekmektedir. Çünkü bu durumda rehin, doğrudan kefilin borcu için verilmiştir (Serkan Ayan, Kefalet Sözleşmesi, Ankara 2018, s.427). Somut olayda da bahsi geçen icra dosyasında davalı kefil ...A.Ş.'nin davacı bankaya karşı doğmuş veya doğacak asaleten ve kefaleten borçlarının teminatı olarak dava dışı ...A.Ş.

tarafından 750.000-TL limitli olarak verilen 29/07/2016 tarihli ... yevmiye sayılı ipoteğe dayalı olarak icra takibi başlatıldığı, dava konusu icra takibinin başlatıldığı sırada ise ipoteğin henüz paraya çevrilmediği anlaşılmaktadır.Ancak ; ipotekli takip dosyasında takip dayanağı olarak gösterilen Beyoğlu .. Noterliğinin , 22.3.2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarın bu dosyada kefil bulunan ... şirketinin asıl borçlu olduğu kat edilen 1.440.000-TL borcuna ilişkin bulunduğu ,... şirketinin borçlarına teminat olmadığından ipotekli takibin ... şirketi yönünden iptal edildiği ,esasen takip sonucunda yapılan satışda ipotekli taşınmazın 330.100-TL ye satıldığı ,müteselsil kefilin asıl borçlu olduğu borcun dahi karşılanmadığı ,bu sebeble müteselsil kefil ...

bakımından kefalet borcunun ipotek ile teminat altına alınmadığının kabulü gerekir.İpotekli taşınmaz ... şirketinin asıl borçlusu olduğu borç için satıldığından alacaklı bankanın ipotek hakkı kalmadığı,dosya borcundan da bir mahsup yapılması gerekmemektedir. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasındaki ipoteğin, davalı kefil ...A.Ş.'nin davacı bankaya olan asaleten ve kefaleten borçların teminatı olmak üzere verildiği, genel kredi sözleşmesinin asıl borçlusu olan ... Ltd. Şti'nin borcu için verilmediği, kaldı ki ipotekli takibin İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/634 E. 2019/774 K. Sayılı kararıyla asıl borçlu ... Ltd. Şti yönünden iptaline karar verildiği ve kararın yargıtayca onanmak suretiyle kesinleştiği, dolayısıyla İİK m.45 uyarınca davalı kefiller yönünden genel haciz yolu ile takip başlatılmasına engel kalmamıştır.

Mahkemece denetime elverişli bir şekilde düzenlenen bilirkişi raporunu hükme esas alarak karar verilmiş olup, alacak genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığından,likit nitelikte olan alacak için icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik yoktur.Ancak, gayrinakit alacak bakımından haklarındaki davanın reddine karar verilen davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden davalılar lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmemesi doğru olmamıştır. Ayrıca itirazın iptaline karar verilen toplam nakit alacak 623.397,83-TL olduğu halde mahkemece maddi hata neticesi 622.972,44-TL üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.Yapılan bu eksiklik istinaf eden davalılar bakımından lehe olduğundan bu hususa değinilmekle yetinilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; diğer istinaf nedenleri yerinde olmasa da gayrinakit alacak bakımından davalılar yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi doğru olmadığından davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, bahsi geçen hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davalıların itirazının , 614.441,48-TL asıl alacak, 8.530,96-TL işlemiş faiz, 425,39-TL BSMV bakımından itirazının iptaline takibin devamına, fazla istemin reddine, gayrinakit alacağın deposu isteğinin reddine,nakit alacak üzerinden %20 oranda hesaplanan icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/598 Esas - 2018/1245 Karar sayılı 13/12/2018 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; Davanın kısmen kabulüne; İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, tahsilde tekerrür olmamak üzere;"A) Nakti kredi alacak tutarları yönünden; -... nolu (...) krediden dolayı; 145.282,48-TL asıl alacak, 1.194,91-TL işlemiş faiz, 59-TL BSMV bakımından itirazın iptaline takibin devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28,08 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilmesine, -... nolu Artı Para kredisinden dolayı;

99. 999-TL asıl alacak, 1.840,04-TL işlemiş faiz, 92-TL BSMV bakımından itirazın iptaline takibin devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilmesine, -... nolu ticari krediden dolayı ;

15. 000-TL asıl alacak, 616,95-TL işlemiş faiz 30,85-TL BSMV bakımından itirazın iptaline takibin devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %34 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilmesine,-... nolu taksitli ticari krediden dolayı;

30. 000-TL asıl alacak, 1.198,53-TL işlemiş faiz, 59,93-TL BSMV bakımından itirazın iptaline takibin devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %34 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilmesine,-... nolu taksitli ticari krediden dolayı;

39. 750-TL asıl alacak, 1.651,76-TL işlemiş faiz, 82,59-TL BSMV bakımından itirazın iptaline takibin devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %34 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilmesine,-... nolu (mektup tazmini) ticari krediden dolayı; 283.000-TL asıl alacak, 2.020,31-TL işlemiş faiz 101,02-TL BSMV bakımından itirazın iptaline takibin devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %34 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilmesine,-... nolu (çek tazmini) ticari krediden dolayı;

1. 410-TL asıl alacak 8,46-TL işlemiş faiz bakımından itirazın iptaline takibin devamına ,asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %34 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilmesine,fazla istemin reddine, Hüküm altına alınan alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 124.594,49-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, Davalı tarafın kötü niyet tazminat talebinin reddine,B) Gayri nakti kredi alacak tutarları yönünden davanın reddine,"İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak ; "Nakit alacak nedeniyle alınması gereken 42.584,30-TL nispi karar ve ilam harcından mahkeme veznesine yatırılan 7.535,78‬-TL ve icra dosyasına yatırılan 3.119,76-TL olmak üzere toplam 10.655,54‬-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 31.928,76‬‬-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Gayrinakit alacak nedeniyle alınması gereken 80,70-TL maktu harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Davacı tarafından yatırılan 7.587,38-TL peşin harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 1.400-TL bilirkişi ücreti ve 263,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.663,50-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 1.660-TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Nakit alacak yönünden davacı lehine takdir olunan 38.868,90-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Nakit alacak yönünden davanın reddolunan kısmı üzerinden davalılar lehine takdir olunan 979,16-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Gayri Nakdi alacak yönünden davalılar lehine takdir olunan 9.200-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" İstinaf yoluna başvuran davalılar tarafından yatırılan 10.683,21‬-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafça yapılan 19-TL istinaf yargı giderinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Davalılar tarafından yapılan istinaf yargı giderinin davalılar üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 07/10/2022