Bilirkişi incelemesinde eksiklik nedeniyle kararın kaldırılması

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/247

KARAR NO 2022/1253

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 26/09/2019

NUMARASI 2017/1006 Esas - 2019/976 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan )

İSTİNAF KARAR TARİHİ 22/09/2022

Davanın reddine ilişkin verilen kararın temlik alan davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili ; müvekkili ile davalılar arasında genel kredi ve teminat sözleşmesi imzalandığını, davalıların kredi borcunu ödememesi nedeniyle hesabın 31/05/2017 tarihinde kat edildiğini ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine durdurulan takibin devamına, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili; müvekkilinin borca itirazında haklı olduğunu, davacının kötüniyetli olduğunu, genel kredi sözleşmesindeki kefalette eş rızası arandığını, müvekkili ...'den eş rızası alınıp diğer müvekkili ...'ün eş rızasının bulunmadığını, bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu sebepten ötürü kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu belirterek, açılan davanın reddini, davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; 07/09/ 2018 tarihinde sunulan bilirkişi ön raporunda eksik olan evrakları saymış, bu evrakların hazır edilmesi durumunda rapor tanzim edilebileceğini bildirdiği, davacı bankaya eksik evrakların sunulması için müzekkere yazılmış, 26/09/2018 tarihli 2. celsede müzekkere cevabının dönüşünün beklenmesine karar verilmiş, 06/02/2019 tarihli 3. celsede de bilirkişi incelemesi için inceleme günü tayin edilmiş, hazır bulunan davacı vekiline inceleme günü mazeret bildirmeden hazır olmayan tarafın tekrar ticari defter ve kayıtlarına, bilirkişi deliline dayanamayacağı ihtar edildiği,ne var ki inceleme günü gelen olmamış, buna ilişkin 25/02/2019 tarihli tutanak tutulduğu,celse arasında 22/05/2016 tarihinde dosyaya ...

AŞ tarafından banka alacağının 25/04/2019 tarihinde noterde temlik alındığını gösteren “ temlik sözleşmesi” ibraz edilmiş, 26/06/2019 tarihli 4. celseye de temlik alan vekilinin katıldığı,davacı vekilinin tekrar bilirkişi incelemesi talebinde bulunmuş ise de , davalı vekilinin bilirkişi incelemesine rıza göstermediği,davacı vekiline bilirkişi inceleme günü sonuçlarıyla birlikte usulüne uygun şekilde ihtar edildiği buna rağmen mazeretsiz olarak inceleme günü gelinmediği, davalı yararına oluşan kazanılmış hak gereği, davacı bilirkişi incelemesi deliline dayanılamayacağını, dosyadaki evraklara göre de resen yapılan incelemede, kredi sözleşmesine konu alacağın olup olmadığı, ne kadar olduğu, ne kadarlık kısmının ödendiği teknik inceleme gerektirdiğinden hüküm kurmaya elverişli şekilde tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Temlik alan davacı vekili; temlik eden banka ile borçlular arasında genel kredi sözleşmesinin 25/02/2015 tarihinde tanzim edildiğini, kredinin geri ödenmemesi üzerine 31/05/2017 tarihinde hesabın katedildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlu ve müteselsil kefiller hakkında icra takibi başlatıldığını davalıların borca itirazlarının hukuki dayanağı bulunmadığını, mahkemece bilirkişi inceleme gününde bankanın hazır olmaması nedeniyle davanın reddine karar verildiğini ,dosyanın taraflarınca 25/04/2019 tarihinde temlik alındığını inceleme için süre talep etmelerine rağmen, mahkemenin taleplerini dikkate almadığını, kanunda belirtilen süreler; kanun tarafından öngörülmüş cevap süresi, temyiz süresi gibi süreler olup bu sürelerin kesin olduğunu,hakimin tespit ettiği sürelerin ise, kural olarak kesin olmadığını, hakimin kendi tayin ettiği süreyi, HMK'nun 90/2.

maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabileceğini, ancak ne mahkeme kararının gerekçesinde ne de daha öncesinde, taraflarına süre verilmemesinin haklı gerekçesinin açıklanmadığını belirterek kararın kaldırılarak veya yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, banka tarafından genel kredi sözleşmesi nedeniyle asıl borçlu olan şirket ve müteselsil kefiller aleyhine başlatılan icra takibine İİK 67.madde gereğince açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince ,6.2.2019 tarihli oturumun 2 nolu nolu ara kararı ile " Ön raporu hazırlayan bilirkişi heyetinden, ek rapor alınmasına; bu doğrultuda 25/02/2019 günü saat 11:30 da inceleme yapılmasına, inceleme günü hazır bulunmayan tarafın tekrar bilirkişi ve ticari kayıtlarına delil olarak dayanamayacağının ve tekrar inceleme yapılmasını isteyemeye ceğinin ihtarına ; Ayrıca, Davacı vekiline kök raporda belirtilen tüm eksiklikleri inceleme günü şubede hazır etmiş olması, ilgili şube tarafından her bir iskonto kredisi yönünden ihtar, kat ihtarı, takip ve dava tarihi itibariyle borç bakiyelerinin ayrı ayrı hazır edilmiş olmasını sağlaması ve inceleme sırasında bilirkişilerle ilgilenecek yetkiliyle birlikte kendisinin de hazır bulunması için ihtarına(ihtar yapıldı) aksi halde tekrar belge, dekont, kayıt sunamayacaklarının ihtarına;

bilirkişilere her bir kredi ve icra dosyasındaki her bir alacak kalemi yönünden inceleme yaparak raporlarını sunmaları için 2 ay süre verilmiştir. Bankacı bilirkişi tarafından ;

7. 9.2018 tarihli ön rapor ile;

1. 8.2018 tarihinde banka şubesinde yerinde inceleme yapıldığı, çoklu ve iskonto kredileri gibi son derece karmaşık kredilerde banka alacağının ihtar ,takip ve dava tarihi itibariyle nasıl oluştuğunu bilirkişiye gösterir evrakların titizlikle hazırlanmasını temin edilmesini müteakip ,bilirkişiye yerinde inceleme gün ve saati verilmesi ve mutlaka yerinde inceleme gününde davacı vekilince incelemeye iştirak edilmesi gerektiği, davacı bankanın ihtar,takip ve dava tarihi itibariyle borç bakiyesi veren iskonto kredilerinin her birinin ayrı olacak şekilde ilk kullandırım tutarı varsa tahsilatları görülecek şekilde ekstrelerin hazırlanması müteakip mahkemece belirlenecek bir inceleme günü verilmesi durumunda dosyanın rapora bağlanabileceği belirtilerek ön rapor sunulmuştur.Ön rapor ekinde ,temin edilmesi gerektiği bildirilen iskonto kredilerinin ilk kredi kullandırım talebi ile kredi açıldıktan tasfiye tarihine kadar ektrelerinin ve iskonto kredileri yanında kredi kartı hesap özetlerinin de rapora ekli olduğu(73 sayfa) anlaşılmaktadır.

Genel kredi sözleşmesinde uyuşmazlıkların çözümünde bankanın defter ve kayıtları HMK 193 anlamında münhasıran delil olduğu düzenlenmiştir.Davacı tarafça banka kayıtlarına delil olarak dayanılmış olup ,davacı vekili tarafından genel kredi sözleşmesi ,ihtarname eki hesap özeti dava dilekçesi ile dosyaya sunulmuş,bilirkişi tarafından yapılan yerinde inceleme günü kredi hesap ekstrelerinin de bankadan temin edildiği,ancak alınan hesap ekstrelerinin bilirkişi tarafından incelenmediği anlaşılmaktadır.Bilirkişi ön raporunda da , ihtar,takip ve dava tarihi itibariyle banka tarafından ekstre hazırlanması halinde rapor hazırlanabileceği bildirilmiş, mahkemece ön rapor doğrultusunda bankaya kat ,takip ve dava tarihi itibariyle ekstre hazırlanması yolunda ara kararı verilmiştir.Banka hesap ekstreleri hesaba ilişkin ödeme ,kredi kullandırımı ,borçlandırma vs ilişkin banka tarafından tutulan kayıtlardır.

Borçluya ne kadar kredi kullandırıldığı ,hangi tarihde ne kadar geri ödeme yapıldığı ekstrelerde yazılıdır.Takip veya dava tarihi itibariyle ne kadar borç bulunduğu bilirkişi tarafından hesaplanmalı,takipdeki talebin haklı olup olmadığı bilirkişi tarafından belirlenmelidir. Kat ,icra ,dava tarihi itibariyle ekstrelerin incelenerek hazırlanması alacaklı bankaya yüklenecek bir görev değildir. Dosyada iki bilirkişi seçildiği ,birinin mali müşavir olduğu banka alacakları konusunda uzman olmadığı anlaşılmaktadır. Hakim bilirkişi incelemesi veya keşfen incelemeye tarafların talebi veya re'sen karar verebilir. Davalı vekilinin bilirkişi incelemesine muvafakat etmemesi ,yapılamayan tamamlanamayan incelemenin yapılmasına karar verilmesine engel teşkil etmez.

HMK 290(1) hükmüne göre ise davacı vekilinin inceleme de hazır bulunmasının zorunlu tutulması da doğru olmamıştır.Gerekmesi halinde yerinde inceleme veya keşif vasıta giderinin de yatırılması sağlanmalıdır. Açıklanan nedenlerle;öncelikle konusunda uzman bir bilirkişi seçilerek mevcut ekstreler incelenerek alacağın varsa hesabı,ekstrelerde eksik evrak var ise ilgili banka şubesinden istenilerek temin edilmesi ,bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesi bir sonuç alınamazsa banka kayıtlarının yerinde keşfen incelenmesi suretiyle bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Davacı banka vekilinin yerinde inceleme gününde banka şubesinde veya mahkemede hazır olmadığı, kat,takip,dava tarihi itibariyle ekstre hazırlanmadığı,davalı vekilinin yeni inceleme gününe muvafakat etmediğinden bahisle bilirkişi ön raporu gereği davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Hüküm ;hukuka uygun olmayan ara kararına dayalı eksik inceleme sonucu verildiğinden davacı banka kayıtları incelenerek sonucuna göre bir karar verilmek üzere kararın kaldırılması gerekmektedir.

Temlik alan davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde olduğundan başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verildi.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Temlik alan davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1006 Esas - 2019/976 Karar sayılı 25/09/2019 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" Davacı tarafça yatırılan 44,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.22/09/2022