Müteselsil kefilin temerrüdü, kat ihtarnamesinin tebliğ edilememesi ve akdi faiz uygulaması

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/182

KARAR NO 2022/1475

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 29/05/2019

NUMARASI 2014/1444 Esas 2019/480 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 20/10/2022

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili bankaya devirden önce ... A.Ş. Necatibey Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu ...AŞ. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı kefilin de işbu sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığını,kefil olduğu meblağ ve ferilerinden sorumlu olduğunu, kredi borcu ödenmediğinden Ankara ... Noterliğinin 18.07.2002 tarihli ihtarnamesiyle borcun 24 saat içinde ödenmesinin ihtar edildiğini, yine Beşiktaş ... Noterliğinin 10/10/2016 tarihli ihtarnamesi ile hesabın kat edilerek borcun 2 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiğini, verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine bu kez İstanbul ... İcra Dairesinin ... (eski ...) esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı kefilin borca itirazları üzerine takibin durduğunu, sözleşmede temerrüt faiz oranlarının da açık olarak kararlaştırıldığını belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı; krediye ilişkin ödemeler konusunda bilgisinin bulunmadığını, dava konusu borcun kendisini ilgilendirmeyip ... şirketine ait olduğunu, kefaletin ve alacağın zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacı banka ile devren birleşen ... Bank AŞ ile dava dışı asıl borçlu ...A.Ş. arasında 29/05/1996 - 05/02/1998 tarihleri arasında olmak üzere toplam 46.200 DEM (42.599,33- TL) ve 8.750-TL limitli genel kredi sözleşmesi ve limit artırım sözleşmelerinin akdedildiği, davalının anılan genel kredi ve limit artırım sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı,asıl borçlu lehine 1.210,62- TL tutarlı 3 adet teminat mektubu düzenlendiği, teminat mektuplarının takip ve dava tarihi itibariyle mer'i olduğu, teminat mektup komisyonlarının ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek asıl borçlu ve kefillere Beşiktaş ... Noterliğinin 10/10/2006 tarihli ihtarnamesinin keşide edildiği, davalı kefile çıkarılan tebligatın iade edildiği, genel kredi sözleşmesinde davalı kefilin adresine yer verilmediği, bu sebeple davalının takip tarihi olan 26/04/2007 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, davalı kefilin TBK 589.

maddesi gereği, asıl borçlunun borcundan kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğu, asıl borçlunun genel kredi sözleşmesinde yer alan adresine çıkarılan tebligatın 12/10/2006 tarihinde iade edildiği, sözleşmenin 52. maddesi kapsamında asıl borçlunun verilen mehil dikkate alınarak 13/10/2006 tarihinde temerrüde düştüğünün kabulünün gerektiği, davacı bankanın teminat mektubu komisyonları nedeni ile asıl borçludan takip tarihi itibari ile 15.584,13 -TL'si asıl alacak olmak üzere toplam 31.145,64- TL alacaklı olduğu, kefalet limiti içinde kalması nedeniyle davalının asıl borçlunun borcundan sorumlu olduğu ve genel kredi sözleşmesinin kefalet başlıklı 21. maddesi kapsamında teminat mektuplarının depo edilmesinden sorumlu olduğu,genel kredi sözleşmesinin 44/2.

maddesi uyarınca asıl alacağa %105 temerrüt faizi yürütebileceği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, nakit alacak yönünden davalının itirazının 15.584,13-TL'si asıl alacak olmak üzere 31.145,64-TL yönünden iptaline ve takibin asıl alacağa %105 temerrüt faizi ve %5'gider vergisi işletilerek devamına, fazla talebin reddine,gayri nakit alacağa itirazının iptali ile 1.210,62- TL teminat mektup bedelinin deposunu teminen takibin devamına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili; mahkemece hatalı hesaplama içeren ek bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiğini, müvekkilinin talebi ile bilirkişinin tespit ettiği miktar arasındaki 4.759,06-TL farkın, müvekkilince hesaplamada esas alınan temerrüt tarihinin 13.10.2006 olduğu halde bilirkişi tarafından takip tarihi olarak alınmasından ve 196,56-TL ihtar masrafının hesaba dahil edilmemesinden kaynaklandığını, ayrıca farkın, bilirkişi tarafından ihtarın davalıya tebliğ edilmemiş sayılması nedeniyle alacağa akdi faiz uygulanmasından kaynaklandığını, bu hesaplamaya itiraz ettiklerini, zira genel kredi sözleşmesinin 44. maddesi uyarınca borçlunun ihtara gerek kalmadan temerrüt faizi ödemeyi kabul ettiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakit alacağın tahsili ile teminat mektubu bedelinin depo edilmesine yönelik takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı vekili, istinaf yoluna başvurduktan sonra dosya Dairemizde inceleme safhasında bulunduğu sırada; 13/01/2021 tarihli dilekçesiyle ile istinaf talebinden feragat ettiğini bildirmiştir.HMK'nın 349/2 maddesinde, ''Dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvurunun feragat nedeniyle reddolunacağı'' düzenlenmiştir. Davalı vekilinin vekaletnamesinde, vekilin kanun yoluna başvurudan feragata yetkili olduğu görülmüştür. Karar verilinceye kadar istinaftan feragat mümkün olduğundan, davalı vekilinin istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İİK'nın 68/b-2. Maddesi kredi asıl borçlu için geçerli bir düzenleme olup , kefiller hakkında uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle kefilin temerrüdü için kat ihtarının tebliğ edilmiş olması şarttır. Somut olayda davacının 09.02.1998, 03.05.2002 ve 18.07.2002 tarihli ihtarnameleri davalı kefile tebliğ edilmediği gibi, 10.10.2006 tarihli kat ihtarnamesi de tebliğ edilememiştir. Bu nedenle davalı kefilin takip tarihi olan 26.04.2007 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü kabul edilmelidir. İstinafa konu uyuşmazlık, reddedilen 4.759,06-TL nakit alacağa ilişkindir. İşbu davada davacı tarafından 35.904,70-TL nakit alacağın tahsili ile 1.210,62-TL gayrı nakit alacağın depo edilmesi talep edilmiş, mahkemece 31.145,64-TL nakit ve 1.210,62-TL gayrı nakit alacağa hükmedilmiştir.

Nakit alacak yönünden davacının talebi ile mahkemece hükmedilen tutar arasındaki fark 4.759,06-TL olup, davacı vekilince bu farkın, müvekkilince temerrüt tarihinin 13.10.2006 olduğu halde 28.03.2007 takip tarihi olarak kabulü ile hesaplama yapılması ve 196,56-TL ihtarname masrafının hesaba dahil edilmemesinden kaynaklandığı ileri sürülmüştür. Davacı vekilinin 07.05.2018 tarihli itiraz dilekçesinde ise; alacağa 22.07.2002 tarihinden itibaren %105 temerrüt faizi işletildiği, ihtar sonrası doğmuş komisyon borcu ile faiz ve BSMV eklenmesiyle 35.904,70-TL alacağa ulaşıldığı belirtilmiştir.Mahkemece, kefalet limiti dahilinde olmak üzere , asıl borçlu şirketin 13.10.2006 olan temerrüt tarihi itibariyle oluşan borcun kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğu,ancak bu miktara takip tarihine kadar akdi faiz işletilerek yapılan hesaplamaya göre karar verilmiştir.Açıklandığı üzere, davalı kefil takip tarihi itibariyle temerrüde düşmüştür.

Asıl borçlunun temerrüt tarihi olan 13.10.2006 tarihi itibariyle davalı müteselsil kefil mütemerrit olmadığından davalı müteselsil kefil bakımından bu tarihden itibaren takip tarihine kadar akdi faiz işlemeye devam edecektir. Bilirkişi hesabı da bu doğrultuda yapılmış olup ,asıl borçlunun temerrüdü tarihinden itibaren davalı bakımından %105 oranında temerrüt faizi işletilemeyeceğinden davacı vekilinin bu hususa yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. 196,56-TL ihtarname masrafı ise takip ve dava konusu edilmiş olup, 10.10.2006 tarihli noter makbuzu da sunulmakla, bu tutar bakımından istemin kabulü gerekirken yazılı şekilde eksik alacağa hükmedilmesi isabetsizdir. Açıklanan nedenlerle;

davalı vekilinin istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hata yeniden yargılama gerektirmediğinden, hükmün HMK'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden hüküm verilmek suretiyle itirazın kısmen iptaline ,fazla istemin reddine hükmün kesinleşen kısımları dikkate alınarak ihtar masrafı ilave edilerek takibin toplam 31.342,20-TL üzerinden devamına fazla istemin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun feragat nedeniyle REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/05/2019 Tarih 2014/1444 Esas 2019/480 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, nakit alacak yönünden davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... (eski ... Esas) esas sayılı dosyasına vaki itirazının 15.780,69‬-TL'si asıl alacak olmak üzere 31.342,20-TL yönünden iptaline ve takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren %105 temerrüt faizi ve faizin %5'gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %40'ı oranında 12.536,88-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davalının gayri nakdi alacağa itirazının iptali ile, 1.210,62- TL tutarlı teminat mektubunun deposunu teminen takibin talepnamedeki koşullarda devamına," İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak;

"Nakdi alacak yönünden alınması gereken 2.140,98-TL ve gayrinakdi alacak yönünden 80,70-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından yapılan 800-TL bilirkişi ücreti ve 163,20-TL posta masrafı olmak üzere toplam 963,20-TL yargı giderinin, davanın kabulü oranında hesaplanan 841-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine nakdi alacak yönünden taktir olunan 9.200-TL vekalet ücreti ile gayrinakdi alacak yönünden 2.725-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davanın reddolunan kısmı üzerinden davalı lehine taktir olunan 2.725-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, " Davalı tarafça yatırılan 44,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Davacı tarafından yapılan 90,90-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 80-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.20/10/2022