Limit ipoteğinde takip miktarının ipotek limitini aşamayacağı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/1073

KARAR NO 2022/1577

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 17/12/2019

NUMARASI 2018/354 Esas 2019/1313 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 10/11/2022

Davanın kısmen kabul-kısmen reddine ilişkin kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında yapılan anlaşma gereği müvekkili şirket tarafından yapılacak olan satışlar nedeniyle müvekili şirketin doğacak alacaklarının teminatını teşkil etmek üzere davalının maliki olduğu İzmir -Menemen İlçesi, ... Köyü'nde bulunan tapuda ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazdaki ... blok ... numaralı bağımsız bölüm üzerinde müvekkili lehine teminat ipoteği tesis edildiğini, anlaşma kapsamında davalıya toplamda 39.651,54- TL tutarında mal satışı gerçekleştirildiğini, davalı tarafça 20/04/2012 tarihli, 20.000-TL bedelli ve 10/05/2012 tarihli 20.000-TL bedelli iki adet çek keşide edilerek müvekkiline verildiğini, keşide edilen çeklerin karşılıksız çıktığını, fatura borcunun ödenmediğini, İstanbul ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacı tarafın takibe konu ettiği fatura nedeniyle alacaklı olduğunu ispat etmesi gerektiğini, müvekkilinin temerrüde düşmediğini, takip öncesinden temerrüt faizi talep edilemeyeceğini, davacı tarafından aylık %5 faiz talebinin TBK 88 ve 120 maddelerine aykırı olduğunu, faiz düzenlemesinin genel işlem şartı niteliğinde olduğunu, faiz oranına itirazlarında haklı olduklarını,davacı tarafından başlatılan icra takibinde de hukuka aykırılıklar bulunduğunu, davacı tarafça yapılması gerekenin 39.651,54-TL asıl alacak ve asıl alacağa kendi iddiasına göre temerrüt tarihinden itibaren işlemiş faizin ayrı ayrı gösterilmesi bu alacağın da 80.000-TL lik limit ipoteği çerçevesinde talep edilmesinden ibaret olduğunu, davacının talebinin her şekilde limit ipoteği bedelini aşmasının mümkün olmadığını beyan ile davanın reddine, %20 oranında icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının davalıya mal satışı yapıp 30/12/2011 tarihli 39.651,54-TL bedelli faturayı kestiği, karşılığında davalıdan çek aldığı, ancak her biri 20.000-TL bedelli 2 adet çekin karşılıksız çıkması üzerine alacağını tahsil edemediği, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçtiği, davalı ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde davacıya 39.651,54-TL borçlu gözüktüğü, 2 adet 20.000-TL bedelli çekin kayıtlarında yer almadığı, davacı faturasının ise kayıtlarında yer aldığı, davacının ticari defterlerinde davacının davalıdan 37.246,04-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, ipoteğin üst sınır ipoteği olup, davacının ipotek limiti olan 80.000-TL'nin tahsili bakımından takibe geçtiği, ancak ticari defterlerine göre davalıdan 37.246,04-TL alacaklı olduğu ve ayrıca davalının davacıya borçlu olduğunun davalının ticari kayıtları ile de sabit olduğu, davacının 37.246,04-TL'nin davalıdan tahsilini talep etmekte haklı olduğu gerekçesiyle, davalının İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının iptaline, takibin 37.246,04-TL alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren aylık %5 oranında akti faiz uygulanmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili,bilirkişi raporunda asıl alacak tutarının 37.246,04-TL olduğunun tespit edildiğini ancak bu alacağa takip tarihine kadar işlemiş olan temerrüt faizi hesabı yapılmadığını, oysa takip talebinde taleplerinin, asıl alacak ve temerrüt faizi toplamının 80.000-TL tutarındaki kısmı olmakla, bu davada takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabının yapılması gerektiğini, bilirkişiden işlemiş faiz hesabı konusunda ek rapor alınmasına ilişkin talebinin mahkemece kabul edilmeyerek hüküm kurulduğunu, yaptıkları hesaplamada asıl alacak ve faiz toplamı takip tarihi itibariyle 169.966,10-TL çıktığını, bu tutarın 80.000-TL olan ipotek tutarının çok üzerinde olduğunu, hatta tek başına işlemiş faiz tutarı dahi ipotek tutarının üzerinde olduğunu, kararın kaldırılarak davanın kabulü ile davalının itirazının 80.000-TL tutarındaki tüm alacak yönünden iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı vekili; ipotek akit belgesindeki faiz oranının genel işlem şartı niteliğinde olduğunu ve TBK 120. maddesi ile TMK 2. maddesine aykırı olduğunu, davacının piyasadaki hakim durumu gözetildiğinde müvekkili ile davacı arasında yapılan sözleşmede taraflar arasında bir dengesizlik olduğunun açık olduğunu, müvekkili gibi son derece küçük bir işletmenin %60 oranında bir faizi kabul edemeyeceğini, buna mecbur olduğunu, söz konusu düzenleme ve itirazlarının gözetilmeden aylık %5 oranında faize hükmedilmesinin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu bu nedenlerle kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ticari satımdan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe vaki itirazın iptaline ilişkindir.Mahkemece her iki tarafın ticari defterleri incelenmiş olup, davacının defterlerine göre davalıdan 37.246,04- TL alacaklı , davalının defterlerine göre 39.651,54- TL borçlu olduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olup, mahkemece itirazın kısmen iptaline ,takibin 37.246,04 TL üzerinden devamına,alacağa takip tarihinden itibaren %5 akti faiz uygulanmasına karar verilmiştir.Her iki tarafın asıl alacak miktarına yönelik istinafları bulunmamaktadır. Davacı vekili, iki adet karşılıksız çek nedeniyle işleyen faizin ipotek limitini aştığını bu sebeble 80.000-TL asıl alacak bakımından itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.Alacağın faturadan ve zamanaşımına uğramış çekten kaynaklandığı,borcuna karşılık davalı tarafından davacıya 2 adet çek verildiği, bu çeklerin karşılıksız çıktığı zamanaşımına uğradığı,6098 sayılı TBK 117.

maddeye göre davacı tarafından davalının temerrüde düşürüldüğüne ilişkin belge ibraz edilmediği , Yargıtay İçtihadı Birleştirme HGKnun 2019/1 Esas 2019 /8 Karar ve 25/12/2019 tarihli kararı gereği zamanaşımına uğrayan çeklerin keşide-ibraz tarihlerinin temerrüt tarihi olarak esas alınamayacağı, takipten önce davalı temerrüde düşürülmediği için davalı borç aslı ile sorumludur.Davacı vekilinin,davalının takipten önceki işleyen faizden sorumlu olduğuna ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir. İpotek akit tablosunun incelenmesinde, 30/12/2011 tarih ... yevmiye nolu ipotek senedinde doğmuş ve doğacak tüm borçlardan dolayı 80.000- TL bedelle ipotek tesis edildiği borca aylık %5 faiz işletileceği belirtilmiştir.İcra takibinde ise, 39.651,54-TL bedelli fatura, 20.4.2012 ve 10.5.2012 tarihli karşılıksız çıkmış bulunan her biri 20.000-TL bedelli iki adet çeke dayalı alacağın 10.3.2018 takip tarihine kadar işlemiş faizi olmak üzere toplam 80.000-TL alacağın takip tarihinden itibaren aylık %5 faizi ,icra giderleri avukatlık ücreti ile tahsili için icra takibi başlatıldığı anlaşılmaktadır.

Fatura ve ipotek tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK ve 6762 sayılı TTK hükümleri uygulanacaktır.6762 sayılı TTKnun 8/1. maddesinde; ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği, 9/1. maddesinde; ticari işlerde faiz miktarı hakkında atıf yapılan BK nun 72.maddesinde öncelikle mukavele hükmünün uygulanacağı hükme bağlanmıştır.Konuya ilişkin emsal ilamda ;"Akdin yapıldığı sırada yürürlükte bulunan TTK nun 8/1 hükmüne göre ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceğinden 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağının kabulü gerekir. (Yargıtay 19 HD nin 2015/2807 esas ,2016/2054 karar sayılı 10.2.2016 tarihli ilamı) Ayrıca ipotek tesisi 6098 sayılı kanundan evvel yapılmış olup ,daha sonra yürürlüğe giren TBK nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümlere göre denetim yapılamayacaktır.

Bu sebeble aylık %5 faiz oranına yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.Anlatılanlara göre davacı vekilinin istinaf nedeni yerinde olmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine ;ipoteğin limit ipoteği olduğu ve faiz , her türlü yargılama ve icra takip masraf ve giderlerine vekalet ücretine karşılık teminat teşkil etmek üzere taşınmazın tamamının birinci derecede 80.000-TL bedelle ipotek tesis edildiği, takip miktarının 80.000 TL'yi aşamayacağı ancak takibin bu ilkelere aykırı şekilde ipotek limitine(80.000-TL ye) faiz ,icra masrafı ve vekalet ücreti talep edildiği,hükümde bu hususlara ilişkin bir inceleme yapılmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne , kararın kaldırılmasına yapılan hata eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından ,yeniden hüküm verilerek , takibe itirazın 37.246,04 TL alacak bakımından kısmen iptaline ,asıl alacağa takip tarihinde itibaren aylık %5 oranında faiz uygulanmasına,fazla istemin reddine, ipotek limiti 80.000-TL aşılmamak üzere takipten sonra talep edilen faiz, vekalet ücreti isteklerin takip talebi ve ödeme emrinden çıkartılmasına, ipotek limiti ile sınırlı olarak takibin devamına " karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/12/2019 Tarih 2018/354 Esas - 2019/1313 Karar sayılı kararının HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında " ipotek limiti 80.000-TL ile aşılmamak üzere " takibe itirazının kısmen iptaline, takibin 37.246,04 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren aylık %5 oranında akdi faiz uygulanmasına ,fazla istemin reddine İpotek limitinin 80.000-TL aşılmamak üzere takipten sonra talep edilen faiz, vekalet ücreti vs.

isteklerin takip talebi ve ödeme emrinden çıkartılmasına," İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 2.544,28-TL nispi karar ve ilam harcından peşin yatırılan 966,20-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.578,08-TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından ödenen ‬966,20-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 800-TL bilirkişi ücreti, 700-TL talimat bilirkişi ücreti ve 160,93-TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.660,93‬-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 773,29-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine taktir olunan 4.447,06-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davanın reddolunan kısmı üzerinden davalı yararına takdir olunan 5.052,94-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Alınması gereken 80,70-TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davalı tarafından yatırılan 636,07-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine, Davacı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 31,50-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 20-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.10/11/2022