İpotekli takip sürerken kefile karşı haciz yolu ile takip başlatılamaz

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2020/413

KARAR NO 2022/1779

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 24/05/2018

NUMARASI 2016/824 2018/676

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 15/12/2022

Davanın kısmen kabul/kısmen reddine ilişkin kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi gereğince müvekkili bankanın ... Caddesi Şubesince dava dışı ...Ltd. Şti.ne kredi kullandırıldığını, davalı borçlunun ise iş bu genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kefalet limiti gereğince borcun tamamından sorumlu olduğunu, kredi borçlusunun imzalanan taahhütname gereği bankaya olan edimlerini yerine getirmeyerek borcun ödenmemesi üzerine Beşiktaş ... Noterliği'nin 09.05.2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek hesabın kat edildiğini, bu nedenle borcun muaccel hale geldiğini, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı ile ilamsız icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, davalının itirazının haksız olduğunu belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalının %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkilinin davacı bankaya borcu olmadığını, asıl borçlu şirket tarafından kredi sözleşmesi gereğince ödemelerin aylık olarak yapıldığını, davacı tarafından gönderilen ödeme emrinde ödenen bedellerin asıl alacaktan düşülmediğini ve mükerrer faiz işletildiğini, gerek kanun gerekse Yargıtay kararları gereğince faize faiz işletilemeyeceğini, ödeme emrinde belirtilen BSMV toplamı akdi faiz ve temerrüt faizi toplamının da fahiş olduğunu,alacağın likit olmadığını belirterek davanın reddine, davalının dava değerinin %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminat ile mahkumiyetine karar verilmesi talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, taraflar arasında asıl borçlu ...Ltd. Şti. ile davacı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinden dolayı davalının müteselsil kefil olarak imzaladığı sözleşme bulunduğu, borçlunun kefil olduğu tutarın 2.125.000-TL olduğu ve asıl borçlu aleyhine İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, davalı aleyhindeki takibin tahsilde tekerrür olmamak üzere talep edildiği ve yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda icra takibinde talep edilen 872.367,46-TL alacak tutarının doğru olduğu, işlemiş akdi faizin 76.524,07-TL, temerrüt faizinin 17.956,23-TL, BSMV tutarının 4.724,01-TL olarak tespit edilmiş olup ihtarname masrafı da dahil olmak üzere davacının icra takibindeki alacağının 974.176,23-TL olarak hesaplandığı, uygulanan faiz oranı ile ilgili davacı bankanın itirazları doğrultusunda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda aylık faiz oranının ödeme planında belirtilen akdi faiz oranı üzerinden yıllık %15,48 oranında uygulanmasının sözleşmeye uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, tahsilde tekerrür olmamak üzere İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasında davalının itirazının 872.367,46-TL asıl alacak, 76.524,07-TL akdi faiz, 17.956,23-TL temerrüt faizi, 4.724,01-TL BSMV ve 2.604,46-TL masraf olmak üzere toplam 974.176,23-TL üzerinden itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden asıl alacağa %15,48 faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, kabul edilen miktar üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili; Taraflar arasındaki sözleşmede ödeme planında faiz oranının % 39 olarak belirlendiğini, yine müvekkili bankanın cari faiz oranının % 26 olduğunu, bunun % 50 fazlasının ilavesi ile müvekkilinin % 39 oranında faize hak kazandığını, buna karşılık bilirkişi tarafından belirtilen % 15,48 akdi faiz oranı ile bunun yarı fazlası % 23,22 oranındaki temerrüt faizinin hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesinde bankaca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın % 50 ilavesi ile bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi talep etme hakkı tanındığını, bilirkişi tarafından eksik faiz hesaplandığını ve mahkemece de eksik faize hükmedildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.2-Davalı vekili;

İİK m.45 uyarınca rehinle temin edilmiş alacağın borçlusunun ancak rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip edilebileceğini, davacı banka tarafından müvekkili hakkında İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile rehnin paraya çevrilmesi suretiyle takip başlatıldığını, bahsi geçen takip dosyasında taşınmazların satıldığını ve müvekkilinin davacıya hiç bir borcunun kalmadığını, ipotekli takip varken dava konusu takibin başlatılamayacağını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın davalı müteselsil kefilden tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline istemine ilişkindir.Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ...Ltd. Şti. Arasında 12/09/2014 tarihinde 2.125.000-TL limitli genel kredi sözleşmesi düzenlenmiş olup, sözleşme davalı tarafından müteselsil kefil olarak imzalanmıştır. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında, davacı banka tarafından davalı borçlu aleyhine 02/06/2016 tarihinde genel kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak 872.367,46-TL asıl alacak, 162.946,31-TL işlemiş akdi faiz, 21.310,21-TL işlemiş temerrüt faizi, 9.212,82-TL BSMV, 2.604,46-TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 1.068.441,26-TL alacağın borçludan tahsili talepli takip başlatılmıştır.Mahkemece ise akdi faiz için ödeme planında yer alan % 15,48, temerrüt faizi için ise % 39 oranına itibarla 872.367,46-TL asıl alacak, 76.524,07-TL akdi faiz, 17.956,23-TL temerrüt faizi, 4.724,01-TL BSMV ve 2.604,46-TL masraf olmak üzere toplam 974.176,23-TL alacak yönünden itirazın iptaline, asıl alacağa takipten itibaren %15,48 oranında faiz uygulanmasına karar verilmiştir.Davalı vekili tarafından, İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında başlatılan ipotekli takip sonuçlanmadan İİK m. 45 uyarınca icra takibi başlatılamayacağı hususu istinaf nedeni olarak ileri sürülmüştür. İİK'nın 45. Maddesine göre, "rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." Rehnin kefaletten doğan borcu da teminat alması halinde, alacaklının rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıp sonuçlandırmadan kefile gidemeyeceği açıktır (Yargıtay 11. HD'nin 23/06/2021 tarihli 2020/5082 E. 2021/5321 K.).Somut olayda, davalı kefil hakkındaki genel haciz yolu ile takip haricinde, aynı alacak için asıl borçlu ve davalı kefil aleyhine İstanbul ...İcra Dairesi'nin ...

sayılı dosyasında 17/05/2016 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak dosyada sadece ipotek belgesi ile ipotek resmi senetlerinin ilk sayfası yer almakta olup resmi senetle ipotek akit tabloları dosyada bulunmadığından ipoteklerin, asıl borç dışında kefaletten kaynaklanan borçları da teminat altına alıp almadığı belirlenememiştir.Bu durumda mahkemece ipotek resmi senet ve akit tabloları getirtilerek davacı banka lehine tesis edilen ipoteklerin kefaletten kaynaklanan borcu da kapsayıp kapsamadığı araştırılarak sonucuna göre İİK m.45 uyarınca davalı kefil hakkında davaya konu icra takibinin başlatılıp başlatılamayağı hususunda değerlendirme yapılması gerekirken eksik araştırma ile hüküm verilmesi doğru olmamıştır.Kabule göre de;

kat tarihinden temerrüt tarihi arasındaki dönem için akdi faiz oranı üzerinden faiz hesaplanması gerekirken bu dönem aralığı için temerrüt faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamaya itibarla hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Bunun dışında asıl alacağa takip tarihinden itibaren taraflarca temerrüt faizi olarak belirlenen % 39 oranında faiz uygulanması gerekirken, yıllık % 15,48 faiz uygulanması da yerinde olmamıştır.Açıklanan nedenlerle; davacı vekili ile davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne; İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/05/2018 Tarih 2016/824 Esas 2018/676 Karar sayılı hükmün HMK.'nın 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının(Davacı 54,40-TL davalı 16.636,49‬-TL ) istek halinde kendilerine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.15/12/2022