Çekin rıza dışı elden çıkmasında yaklaşık ispat yükü davacıdadır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/601

KARAR NO 2021/540

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 17/02/2021 (Ara Karar)

NUMARASI 2021/114 Esas

TALEP İhtiyati Tedbir

İSTİNAF KARAR TARİHİ 08/04/2021

İhtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin 17/02/2021 tarihli ara kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

TALEP

Davacı vekili; müvekkili şirket ile dava dışı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarındaki ticari ilişki kapsamında gönderilen ... Bankası A.Ş. Telsiz Mah. Şubesi'ne ait, ... seri numaralı çekin kargoda kaybolması nedeniyle İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/449 Esas sayılı dosyasında çek iptali davası açtıklarını, ilgili çekin davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında icra takibine konulduğunun ortaya çıkması üzerine Mahkemece verilen süre içinde işbu davayı açtıklarını, davalının hamil sıfatıyla çeki muhataba ibraz eden kişi olduğunu, çekin üç ayrı ciro gördüğünü, müvekkilinin eline 25/08/2020 tarihinde geçtiğini, çekteki tarihin 21/11/2020 olduğu dikkate alındığında ileri tarihli olarak düzenlendiğinin açık olduğunu, müvekkilinin çeki ciro ederek kargoyla gönderdiğini, kaybolduğu bilgisinin 05/09/2020 tarihinde verildiğini, çek iptali davası açıldığını ve ödemeden men kararı verildiğini, davalı tarafından İstanbul 14.

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/659 D.İş sayılı dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alındığını, müvekkilinin ihtiyati hacizleri borcun tamamı kadar banka teminat mektubu vererek kaldırabildiğini, davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden tüm cirantalar aleyhine icra takibi başlattığını, müvekkilinin İstanbul 25. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2020/1358 Esas sayılı dosyası ile borca itiraz davası açtığını, icra takibinin de teminat karşılığında geçici olarak durdurulduğunu, müvekkilinin davaya konu çekin hamili olduğunu ileri sürerek icranın yargılama sonuna dek durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; dosyadaki mevcut belge durumu kapsamında HMK 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir için aranan yaklaşık ispat olgusunun, bu aşamada gerçekleşmediği gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili; delillerin özellikle savcılık dosyasının incelenmediğini, İstanbul 24. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/98 Esas sayılı dosyasında takip kesinleşene dek kaydıyla tüm dosya alacağı depo edilerek haciz baskısının geçici olarak savuşturulduğunu, iki ayrı dosyaya iki ayrı vasıfta teminat yatırılarak tedbir kararı alınmışsa da, müvekkili şirketi asıl koruyacak geçici tedbirin ancak esasa ilişkin olarak açılan ana davada verilmesi gerektiğini, çekte kendisinden önce cirosu bulunan iki şirketinde müvekkili şirket grubu olduğunu, müvekkili şirketin aylık 10.000.000-TL'lik iş hacmine sahip olup, 22.500-TL'lik bir çekin, gerçek bir borç ilişkisinden kaynaklı olarak ödenmemesinin mümkün olmayan bir tutar olduğunu, tedbir kararının davalının hiçbir somut zararına yol açmayacağını, ret gerekçesinin temelsiz olduğunu, bu nedenlerle ara kararın kaldırılarak tedbir isteminin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

6100 Sayılı HMK 389(2) Maddesi :"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. " Aynı yasanın 390 Maddesi :"... davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." hükmünü içermektedir.Geçiçi hukuki koruma yargılamasında yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Yaklaşık ispat durumunda; hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte;

zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki;ihtiyati tedbire, karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.Somut olayda davacının ciranta olduğu çekin kaybolduğundan bahisle zayii nedeniyle açılan iptal davasında çeki ibraz eden davalı aleyhine TTK nun 665(1) maddesi uyarınca istirdat davası açılması için mehil verilmesi üzerine elde ki dava açılmıştır. Davacı tarafça; davalı ile herhangi bir ticari ilişki olmadığı, çekin davalıya nasıl ulaştığı bilgisi olmadığı, davalıya herhangi bir borcu olmadığı ileri sürülmektedir.TTK'nun 792(1) maddesi “Çek, herhangi bir suretle hamilin elinden çıkmış bulunursa, ister hamile yazılı, ister ciro yoluyla devredilebilen bir çek söz konusu olup da hamil hakkını 790 ıncı maddeye göre ispat etsin, çek eline geçmiş bulunan yeni hamil ancak çeki kötü niyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır bir kusuru bulunduğu takdirde o çeki geri vermekle yükümlüdür.” şeklindedir.

Çekin rıza dışı elden çıkması halinde ispat yükü, çekin yetkili hamili olduğunu ve rızası hilafına elinden çıktığını ileri süren davacıya ait olup, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için anılan hususta davacının yaklaşık ispat düzeyinde kanıt sunması gerekmektedir. Dosyaya davacı tarafça sunulan belgeler ile yaklaşık ispat düzeyinde bir kanaate varılamadığından ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinden ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.Davacı ihtiyati tedbir isteyen vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden başvurusunun reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Peşin harcın karar harcına mahsubuna başkaca harç alınmasına yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-f maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 08/04/2021