Menfi tespit davasında ihtiyati tedbir için yaklaşık ispat şartı sağlanmalıdır

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/1487

KARAR NO 2021/1369

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

MAHKEMESİ BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 02/07/2021 (Ara Karar)

NUMARASI 2021/302 Esas

TALEP İhtiyati Tedbire İtiraz

İSTİNAF KARAR TARİHİ 28/09/2021

İhtiyati tedbire itirazın reddine dair ara kararın ihtiyati tedbire itiraz eden vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TALEP

İhtiyati tedbir talep eden davacı şirket yetkilisi; davacı ile şirket arasında yaptıkları ticaret gereği davalı şirketten sunulan irsaliye ve faturalarda belirtilen malları satın aldıklarını, bu mallara karşılık olarak ... Bankası A.Ş. ...-Kurtköy Şubesi hesabından 70.000-ABD doları bedelli 02/04/2021 keşide tarihli ... nolu, 75.000-ABD doları bedelli 06/05/2021 keşide tarihli ... nolu iki adet çeki mal bedeli avansı olarak verdiklerini, davalı şirketin malları teslim etmediği gibi çekleri de iade etmediğini belirterek bu haksız tutumun telafisi imkansız zararlar doğurabileceği kesin olduğundan öncelikle söz konusu çekler üzerine tedbiren ödeme yasağı konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi'nce 06/04/2021 tarihli tensip zaptının 4/c maddesi uyarınca; davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile davanın taraflarıyla sınırlı olmak ve bu davanın açıldığı 02/04/2021 tarihinden önce açılan bir icra takibi de bulunmamak kaydıyla İİK'nun 72/2. maddesi gereği%20 si oranında teminat yatırıldığı takdirde davaya konu çekler ile ilgili olarak davalı tarafından davacı aleyhine icra takibinin durdurulmasına,çekin muhatap bankaya ibrazında ödenmemesine karar verilmiştir.

İTİRAZ

İhtiyati tedbire itiraz eden vekili; söz konusu malların satışına ilişkin toplam 1.169.077,04-TL bedelli e-fatura düzenlenerek davacıya iletildiğini, davacının faturaya bir itirazda bulunmadığını, malların davacıya teslimine ilişkin irsaliye üzerinde davacının kaşe ve imzasının bulunduğunu, taraflar arasında 21/12/2020 tarihinde cari hesap mutabakatı yapıldığını ve yine davacının kaşe ve imzasının yer aldığı bu mutabakatta borç bakiyesinin 58,04-TL olduğunu, hal böyle iken davacının fatura konusu malları eksiksiz bir şekilde teslim almasına rağmen çekleri ödememek adına huzurdaki davayı açtığını ve çeklerin ödenmemesi yönünde tedbir kararı alındığını, davacının malları teslim aldığında irsaliyeyi imzalayarak malları aldığını kabul ettiğini ancak davada kendi imzalı evrakı olmasına rağmen malları teslim almadığını iddia ettiğini, imzalı cari hesap mutabakatı olmasının da davacının haksız olduğunun başka bir kanıtı olduğunu,tedbir kararı ve ödeme yasağının ivedilikle kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; ihtiyati tedbire itiraz eden vekili dilekçe ekinde dava konusu mallara ilişkin fatura, irsaliye, cari hesap mutabakatı sunulduğunu belirtmiş ise de, ekinde delillerini sunmadığı ve ihtiyati tedbir veriliş sırasındaki HMK. 389. maddesi gereği bir delil değişikliği olmadığı ve ihtiyati tedbir kararı gerekçesinde herhangi bir değişiklik bulunmadığından davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbir kararına itiraz eden davalı vekili; tedbir kararının devamının hali hazırda mağdur olan müvekkilinin daha da mağdur olmasına sebebiyet verdiğini, tedbir kararına itirazlarına dayanak olan irsaliye, fatura, cari hesap mutabakatı, 01/07/2021 tarihli duruşma akabinde kendilerince dosyaya ibraz edildiğini ve dosyada mübrez olduğunu, davacı yanın yaptığı açıklamaların basiretli tacir yükümlülüğü ile bağdaşmadığını belirterek 01/07/2021 tarihli ara kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

İİK’nun 72/2 maddesi, “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.” hükmünü içermektedir. Çekin ibrazında ödenmemesine ilişkin istek de,kanunda açıkça yazmasa da ,İİK 72/2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir koşulları değerlendirilirken İİK 72 maddesi yanında, HMK 389 vd. maddelerinin de gözönünde bulundurulması gerekir. HMK nun390/3 maddesi,'' Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkca belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'' düzenlemesini içermektedir.

Somut olayda,davacı tarafından mal bedeli karşılığı verildiği ileri sürülen çek bedellerinden mal teslimi yapılmadığından dolayı borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesi talep edilmiştir.Davacı ,çeklerin avans olarak verildiğini ileri sürse de bu hususu doğrulayan bir belge ibraz edilmemiştir.Davalı tarafça ise irsaliye, fatura, cari hesap mutabakatı sunularak ihtiyati tedbir kararına itiraz edilmiştir. İhtiyati tedbir ve itiraz aşamasında dosyaya sunulanlar ,çekin bir ödeme aracı olduğu düşünüldüğünde yaklaşık ispatın sağlanamadığı sonucuna varılmaktadır.İhtiyati tedbir kararına itirazın kabulü ile kararın kaldırılması gerekirken itirazın reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ihtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararın kaldırılmasına; İtirazın kabulü ile ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/302 Esas sayılı ve 01/07/2021 tarihli ara kararının HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "İhtiyati tedbire itirazın KABULÜNE, 2021/302 esas sayılı, 06/04/2021 tarihli (tensibin 4-c)ihtiyati tedbir kararının KALDIRILMASINA" İhtiyati tedbire itiraz eden tarafından yatırılan 59,30-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-f maddesi uyarınca kesin olmak üzere, oy birliği ile karar verildi.28/09/2021