Yaklaşık ispat yeterli değil; tedbir kapsamı ölçülülükle sınırlı belirlenmeli

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/2182

KARAR NO 2022/899

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 17/09/2021 (Ara Karar)

NUMARASI 2020/157 Esas

TALEP İhtiyati Tedbire İtiraz

İSTİNAF KARAR TARİHİ 15/06/2022

İhtiyati tedbire itirazın reddine ilişkin ara kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

TALEP

Birleşen dosyada davacı vekili; taraflar arasında mütahhitlik sözleşmesi ve satış vaadi sözleşmesi tahtında iki farklı hukuki ilişki olduğunu, 16.09.2009 tarihli sözleşmeden sonra 08.12.2010 tarihinde arsa maliki davalılar arasında "satış vaadi sözleşmesi" imzalandığını, huzurdaki davanın konusunu müteahhitlik sözleşmesi oluşturduğunu, 07.07.2017 tarihinde davacı ile müteahhitlik sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafından 12.12.2019 tarihli ihtarname ile 78.075.846,73-TL hakediş alacağının ödenmesinin ihtar edildiğini, cevabı ihtar ile yapılan hesaba göre 113.832.533 USD alacak olduğu mahsuplaşma yapılması gerektiğinin bildirildiği; kontrolör şirket tarafından onaylanmasına rağmen 92.070.392,02-TL tutarındaki hakedişin halen ödenmediğini, 78.075.846,75-TL tutarındaki hakediş alacağının ihtara rağmen ödenmemesi nedeniyle İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, İstanbul 23.İcra Hukuk Mahkemesinin 2020/136 esas sayılı dosyası ile açılan davanın derdest olduğunu, davacı müvekkilinin 12.12.2019 tarihli ihtar ile opsiyon hakkı tanıyan sözleşmelerden geri dönüldüğünü, inşaatın yapımının halen devam ettiğini, müteahhitlik sözleşmesi kapsamında yapı ipoteğinin tescilini talep ettiklerini, inşaatta malzeme tedarik ederek ve emek sarfederek davalının malvarlığında değer artışı sağlandığını, davalının miktara itiraz etmeden mahsuplaşma talep ettiğini, davalının yapı alacağının varlığını kabul ettiğini, davaya konu taşınmazların üçüncü kişilere veya bankalara devri riski olduğunu, tüm taşınmazların bankalara ipotekli olduğunu, TMK 895 gereği yapımın tamamlanmasından itibaren 3 ay içinde başvuru gerektiğini, inşaatın %95 civarında tamamlandığını, müvekkilinin yapı ipoteği hakkının güvence altına alınması gerektiğini, an itibariyle 92.070.392-TL alacağın, 1.000.000-TL için yapı ipoteğinin geçici şerhi ve tescilini, geçici tescil şerh ve durumun engellenmesi yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 09.03.2021 tarihinde 150.000-TL teminat mektubu sunarak ihtiyati tedbir kararının uygulanmasını talep etmiştir.

ARA KARAR

Birleşen İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/80 Esas sayılı dosyasında verilen 04.03.2021 tarihli ara karar ile; davacı tarafın ;davanın sonuna kadar eser sözleşmesinin konusu İstanbul İli Beşiktaş ilçesi ... Mahallesi, Pafta ..., Ada ..., Parsel ... sayılı taşınmaz üzerindeki tüm bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere devrinin engellenmesi konusundaki ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, dava değerinin %15 oranında teminatın yatırılması halinde ihtiyati tedbir uygulanmasına, TMK'nun 893/3 kapsamındaki tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

İTİRAZ

Davalı vekili; taraflar arasındaki ilişkinin bir eser sözleşmesinden ziyade çeşitli sözleşme ve zeyilnamelerle düzenlenen ortaklık sıfatını da içeren kompleks nitelikte olduğunu, davacının proje konusu arsa bedelinin %20'si de dahil olmak üzere tüm proje maliyetinin %20'sini ödeme borcu altında olduğunu, davacının yaklaşık ispat şartını yerine getirmediğini, tedbire konu tüm taşınmazların savunma hakkı için verilen süre içinde satışının mümkün olmadığını, tedbirin taraflar arasında menfaat dengesini düzenlendiğini; taşınmazların değerine göre cüzi bir miktar için taşınmazın hiçbirinin satılamamasının şirketi kilitleyeceğini, tedbirin öncelikle kaldırılmasını, aksi halde kapsamının daraltılmasını, aksi halde müvekkilin ve ilgili üçüncü kişilerin maruz kalacağı zararlar gözetilmek suretiyle belirlenen teminat tutarının artırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

ARA KARAR

Mahkemece 17/09/2021 tarihli ara karar ile; 16/09/2009 tarihli eser sözleşmesi ve ekleri, taraflar arasındaki ihtarlar, sözleşme kapsamında düzenlenen hakedişler, mahkemenin 2020/157 esas sayılı dosyası, tüm inşaatın sözleşmeye konu olması, yapılan inşaat miktarı, tarafların çıkar dengesi birlikte değerlendirildiğinde alacağın varlığına ilişkin yaklaşık ispat şartının sağlandığı, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından korunacak acil yararı uyarınca itirazın reddine, tedbirin devamına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; ihtiyati tedbir kararının açık ve somut olarak hangi sebebe dayanıldığına ilişkin yeterli bir açıklama içermediğini, davacının iddialarını yaklaşık olarak ne şekilde ispat ettiğinin karardan anlaşılamadığını, tedbir kararının taraflar arasındaki menfaat dengesini ihlal eden, orantısız ve müvekkilinin mahvına sebep olacak nitelikte olduğunu, harca tabi dava değerini, taşınmazların toplam değerinin yanında ne denli cüzi kalacağını izahten vareste olduğunu, müvekkilinin uğrayacağı muhtemel zararlar düşünüldüğünde belirlenen teminat miktarının orantısız kaldığını, davalı müvekkilinin takas hakkını kullanması karşısında hak ediş alacaklarının sona erdiğini, davacının yapı ipoteğinin tescilini talep etme hakkına sahip olmadığını, tedbir kararının kaldırılmasını, bu talebin kabul edilmemesi halinde kapsamının daraltılmasını, aksi halde müvekkilin ve ilgili üçüncü kişilerin maruz kalacağı zararlar gözetilmek suretiyle belirlenen teminat tutarının artırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Somut olayda asıl davada; taraflar arasında imzalanan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin geçersizliği ileri sürülerek, davacı tarafından davalının borçlu olmadığının tespiti ile teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün tespiti ve teminat olarak verildiği iddia olunan senet nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istenilmiştir. Birleşen dava ise, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında ilamsız takibe konu edilen ve İstanbul 23.İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2020/136 Sayılı dosyasında hükme bağlanan alacağının tahsilini teminen yapı ipoteği tesisi ve bu kapsamdaki hakkının korunmasını teminen taşınmaz üzerine 3.şahıslara devrini engellemek amacıyla ihtiyati tedbir konulmasını talep etmiştir.

İhtiyati tedbir kararlarında “Ölçülülük” ilkesi; Anayasa ile güvence altına alınan bir ilke olup içinde “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç farklı alt ilkeyi de barındırmaktadır. Başvurulan tedbir, ulaşılmak istenen amaç bakımından elverişli ve gerekli olmakla birlikte; başvurulan tedbir ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantı olmalıdır. Söz konusu ilke, hayatın her alanında uygulama bulmakta olan genel bir ilkedir.ihtiyati tedbir kararı ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Ancak dosya mevcudunda; inşaat sözleşmesine konu ana taşınmaz üzerinde AVM ve 2 kulede toplamda 577 adet bağımsız bölüm bulunduğu tespit edilmektedir.

Davacının birleşen davada isteği 92 milyon TL alacağının 1 milyon TL'sine ilişkindir. Asıl davada; feshedildiği bildirilen sözleşmelerin geçerliliği uyuşmazlık konusu olup, davacının davalı ile aynı zamanda AVM katındaki bağımsız bölümlerin maliki şirketin %20 hissesinin davacıya verilmesinin kararlaştırıldığı ve bu hissenin verildiği, ayrıca bir kısmı kuledeki bağımsız bölümlerden 3.şahıslara satılarak satış bedelinin davacının katılım payından düşüldüğü ve 37 adet bağımsız bölümden 3.şahıslara satışından 102.083.448,11 -USD gelir elde edildiği bilirkişi raporunda belirlenmiştir. Buna göre 577 adet bağımsız bölümün tamamı üzerine ihtiyati tedbir konulması ölçülülük ilkesini aştığı hususunda itirazların değerlendirilmesi gerekir.

Davacı kısmi davasında hakediş alacaklarından 92.070.392 TL hakediş alacağının ödenmediğini ileri sürmektedir. İhtiyati tedbir kararı yüklenicinin malikten olan alacağının korunması amacıyla verildiğine göre, alacak miktarının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. İlk derece mahkemesi yaklaşık ispatının sağlandığı gerekçesiyle ihtiyati tedbire itirazın reddine karar vermiş ise de; ihtiyati tedbirde tek ölçü yaklaşık ispatın sağlanması olmayıp; ihtiyati tedbir kararı ile davanın her iki yanının menfaatinin gözetilmesi gerekir. Taşınmazlar üzerinde bulunan ipotekler nedeniyle icra takipleri de başlatıldığı anlaşılmakla birlikte, dosyada birleşen dosya davacısının alacağının ne kadar taşınmaz ile teminat altına alınabileceği belirlenerek ihtiyati tedbire itirazın değerlendirilmesi gerekirken, itirazın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, gerekli incelemeler yapıldıktan sonra itiraz hakkında bir karar verilmesi gerektiğinden itirazın reddine ilişkin ara kararın kaldırılmasına, inceleme yapıldıktan sonra itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/157 Esas sayılı 17/09/2021 Tarihli ara kararın HMK.'nın 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; "İtiraz hakkında yeniden karar verilmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" Davalı tarafından yatırılan 59,30-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.15/06/2022