Cezai şartın fahiş olması nedeniyle tenkis edilmeden hüküm kurulması hatası

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/532

KARAR NO 2023/1864

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 05/11/2020

NUMARASI 2018/280 Esas 2020/657 Karar

DAVA

İtirazın İptali

İSTİNAF KARAR TARİHİ 28/11/2023

Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı şirket arasında 30.01.2006 tarihli 5 yıl süreli LPG Otogaz Bayilik Sözleşmesinin imzalandığını, sözleşmenin olağan sona erme tarihinin 30.01.2011 olduğunu, davalının 14.09.2010 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile bayilik sözleşmesini 18.09.2010 tarihinde feshettiğini, Bayilik Sözleşmesi'nin 33.maddesinde, "Bayi'nin sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde, 32.maddede yer alan yükümlülükten ayrı olarak ...'dan LPG alımı yapacağı dönem içinde LPG alımının en yüksek olduğu aydaki LPG miktarının fesih tarihindeki perakende satış fiyatı ile çarpımı sonucu bulunacak bedeli cezai şart olarak ..'a ödemeyi kabul ve taahüt eder.” hükmüne yer verildiğini, bu nedenle davalı aleyhine İstanbul 7.

ATM'nin 2016/36 E. Sayılı dosyası ile tazminat davası açıldığını, bahse konu dosya kapsamında yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde müvekkili şirketin davalıdan 23.099,64-TL kar mahrumiyeti, 332.648,68-TL cezai şart alacağının bulunduğunun sabit hale geldiğini, bahse konu dava kapsamında dava değerinin artırılmaması nedeniyle 15.000-TL cezai şart, 15.000-TL kar mahrumiyeti olmak üzere 30.000-TL üzerinden davanın kabulüne karar verildiğini, müvekkilinin tahsil edilmemiş 8.099,64-TL kar mahrumiyeti, 317.648,68-TL cezai şart alacağının daha bulunduğunu, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile toplam 325.748,68-TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhinde % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, davanın açıldığı tarihte İstanbul 7. ATM'nin 2016/36 E. 2017/444 K. sayılı dosyasının derdest olduğunu, davacının ilamsız takibe konu ettiği alacağının kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağı olduğunu belirtmesine rağmen bu taleplerinin dayanağının 07/06/2018 tanzim ve vade tarihli olarak belirttiğini, sözleşme ve diğer unsurların takip talebinde gösterilmediğini, kar mahrumiyeti ve cezai şarta ilişkin taleplerin hukuksal ve sözleşmesel bir dayanağının bulunmadığını belirterek davanın reddine, davacı aleyhine % 20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; taraflar arasında 30/01/2006 tarihinde Lpg otogaz bayilik sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmenin davalı tarafça 18/09/2010 tarihinde süresinde önce feshedilmesi nedeni ile davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul 7.ATM'nin 2017/36 E. sayılı davasının açıldığı, bu dava sonunda mahkemece 05/06/2017 tarih 2016/36 esas-2017-444 sayılı karar ile fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile 15.000-TL kar mahrumiyeti ve 15.000-TL cezai şart alacağının tahsiline karar verildiği, bu kararın Yargıtay incelemesinden geçerek 18/09/2019 tarihinde kesinleştiği, davacının bu dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporuna göre İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı takip dosyası ile bilirkişi raporunda belirtilen mahkemede karar altına alınmayan 8.099,64-TL kar mahrumiyeti ile 317.648,68-TL cezai şart alacağının tahsilini talep ettiği, davacının bilirkişi raporundaki bakiye kâr mahrumiyetinin doğduğu, cezai şarta alacağı ile ilgili talep ettiği alacağın bir kısmının önceki kesinleşen mahkeme ilamı ile tahsiline karar verildiği, geriye kalan icra takibine konu olan miktarın ise davalının ekonomik mahvına sebep olmayacağının bilirkişi vasıtasıyla tespit edildiği gerekçesiyle davalının itirazının iptaline takibin devamına, İstanbul 7.ATM'nin kararının 18/09/2019 tarihinde kesinleşmiş olması nedeniyle icra takip tarihi itibariyle alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davanın zamanaşımına uğradığını, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 14/09/2010 tarihinde sona erdiğini, mahkemece zamanaşımı defi değerlendirilmeden karar verildiğini, eldeki davanın açıldığı tarihte İstanbul 7. ATM'nin 2016/36 E. 2017/444 K. Sayılı dosyasının derdest olduğunu, mahkemece derdestlik itirazının değerlendirilmediğini, davacının ilamsız takibe konu ettiği alacağının kar mahrumiyeti ve cezai şart alacağı olduğunu belirtmesine rağmen bu taleplerinin dayanağının 07/06/2018 tanzim ve vade tarihli olarak belirttiğinden takip talebinin dayanağının belli olmadığını, kesinleşmemiş mahkeme kararının takip dayanağı yapıldığını, kar mahrumiyeti ve cezai şarta ilişkin taleplerin hukuksal ve sözleşmesel bir dayanağının bulunmadığını, derdest davaya dayalı olarak başlatılan takip nedeniyle davacı aleyhinde kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda da işletmenin gerçek durumunun tespit edilemediğini, borca batıklığın yeniden araştırılması gerektiğini, müvekkili tarafından itirazlar ve deliller dikkate alınmadan karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, bayilik sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle bakiye kâr mahrumiyeti ve cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasında 30/01/2006 tarihinde Lpg otogaz bayilik sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmenin davalı tarafça 18/09/2010 tarihinde 5 yıllık süresinden önce feshedildiği, davacı tarafından davalı aleyhine bayilik sözleşmesinin süresinden önce feshi nedeniyle oluşan kar mahrumiyeti alacağı ile cezai şart alacağının tahsili için açılan İstanbul 7.ATM'nin 2017/36 E. 2017/444 K. sayılı davada davalı tarafın sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeni ile 15.000-TL kar mahrumiyeti ve 15.000-TL cezai şart alacağının tahsiline karar verildiği, bu kararın Yargıtay incelemesinden geçerek 18/09/2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bahsi geçen dava dosyasındaki bilirkişi raporuna göre sözleşmenin kalan süresine isabet eden kar mahrumiyetinin 23.099,64-TL, cezai şart bedelinin ise 332.648,68-TL olduğu tespit edilmiş, davacı da müvekkilinin bahsi geçen dava dosyasında karar altına alınmamış 8.099,64-TL kar mahrumiyeti, 317.648,68-TL cezai şart alacağının tahsili için eldeki davanın konusunu oluşturan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takibini başlatmıştır. Davalı vekili tarafından derdestlik dava şartının incelenmediği ileri sürülmekte ise de ;ilk davanın kısmi dava ,eldeki dava ise ek dava niteliğinde olduğu; ek dava kısmi davaya derdest olamayacağından bu hususa ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

Bunun dışında; davalı tarafından zamanaşımı defiinde bulunulmuş ise de davanın 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, sözleşmenin sona erdiği 18/09/2010 tarihinden eldeki davanın konusunu oluşturan icra takibinin başlatıldığı tarihe kadar 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından davalının zamanaşımı defiine ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Bayilik Sözleşmesi'nin 33.maddesinde, "Bayi'nin sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde, 32.maddede yer alan yükümlülükten ayrı olarak ...'dan LPG alımı yapacağı dönem içinde LPG alımının en yüksek olduğu aydaki LPG miktarının fesih tarihindeki perakende satış fiyatı ile çarpımı sonucu bulunacak bedeli cezai şart olarak ...'a ödemeyi kabul ve taahüt eder.” hükmüne yer verilmiş olup, kesinleşen dava dosyasında sözleşmenin kalan süresine isabet eden kâr mahrumiyeti bedelinin 23.099,64-TL, cezai şart bedelinin 332.648,68-TL olduğu anlaşılmaktadır.

Bahsi geçen davada hükmolunun kısımların düşülmesi ile davacının bakiye 8.099,64-TL kar mahrumiyeti, 317.648,68-TL cezai şart alacağı bulunmaktadır. Fesih tarihinde yürürlükte bulunan 818 S.lı Borçlar Kanunu'nın 161. maddesi (6098 S.lı TBK. m.182) gereğince cezai şartın fahiş nitelikte olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin tarafları sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de bu özgürlük sınırsız ve sonsuz değildir. 818 S.lı BK.nun 18, 19, 161. (6098 S.lı TBK m.26, 27, 181) maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiştir. Taraflar, cezanın miktarını tayin etmekte serbest iseler de BK.182 maddesi hükmüne göre hakim, fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle, sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli, cezai şart miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Somut olayda mahkemece cezai şart miktarının davalının ekonomik mahvına neden olmayacağı gerekçesiyle cezai şart bedelinden tenkis yapılmamış ise de taraflar arasındaki sözleşmenin 18/09/2010 tarihinde feshedildiğinden hükmolunan ceza bedelinin fahiş olup olmadığının o tarihte koşullara göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Ne var ki;

kısmi davada tenkise gerek görülmemesi eldeki ek davada da bu hususun kesinleştiğinin kabulüne yarar değildir.Kısmi dava da belirlenen ve kesinleşen husus talep olunacak cezai şartın sadece miktarına ilişkindir.Somut olayın özelliklerine göre 18/09/2010 tarihinde süresinden evvel fesih edilen sözleşme ,zaten fesih edilmese dahi 30.01.2011 tarihinde kendiliğinden sona erecektir. Sözleşme bitiminden 4 ay kadar süre ile zarara uğrayan davacının talep ettiği cezai şarttan tenkis yapılmadan tümüyle kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, davalının bu miktarı ödeyebilecek gücü bulunmasının tenkis yapılmamasına gerekçe olmayacağı , hakkaniyet ölçüleri içinde olmayan cezai şarttan tenkis yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.Eldeki davaya konu edilen 317.648,68-TL cezai şartın 2010 yılındaki paranın alım gücü ve ekonomik koşullara göre değerlendirilmesinde çok fahiş olduğu açıktır.

Bu durumda tahakkuk eden cezai şarttan % 50 oranında tenkis yapılması somut olayın özelliklerini uygun bulunmuştur. Bununla birlikte, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin cezai şarta ilişkin istinaf nedenleri yerinde bulunduğundan başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, yeniden karar verilmesine davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 8.099,64-TL kâr mahrumiyeti, 158.824,34‬-TL cezai şart alacağı üzerinden iptaline, koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/11/2020 Tarih 2018/280 Esas - 2020/657 Karar sayılı kararının HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulüne; İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında davalının itirazının 8.099,64-TL kar mahrumiyeti ve 158.824,34‬-TL cezai şart alacağı olmak üzere toplam 166.923,98-TL alacak üzerinden iptali ile takibin 166.923,98-TL alacağa takip talebinde belirtilen % 9,75 oranını aşmamak üzere avans faizi işletilerek davamına, fazla istemin tenkis nedeniyle reddine, Koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine," İlk derece mahkemesine ilişkin olarak;

"Alınması gereken 11.402,57-TL karar harcından davacı tarafından mahkeme veznesine peşin yatırılan 3.934,23-TL ve icra veznesine yatırılan 1.628,74-TL olmak üzere toplam 5.562,97‬-TL harcın mahsubu ile kalan 5.839,6‬0-TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 5.598,87-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 750-TL bilirkişi ücreti, 172-TL posta-tebliğ gideri olmak üzere toplam 922-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı lehine takdir olunan 26.707,84-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Tenkis nedeniyle reddedilen kısım üzerinden davalı yararına yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatırılan tarafa iadesine," Davalı tarafından yatırılan 5.563-TL peşin istinaf karar harcının kendisine iadesine, Davacı tarafından yapılan 56,20-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.

28/11/2023