Örtülü sermaye niteliğindeki ortak alacağı sermayeye eklenmedikçe talep edilebilir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/1900

KARAR NO 2024/1435

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 17/06/2021

NUMARASI 2019/201 Esas - 2021/472 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ödünç Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 10/10/2024

Davanın kısmen kabulü-reddine ilişkin kararın davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... A.Ş.'de %15,15 oranında ortak olduğunu, diğer ortakların %15,15 oranında ... ve %69,70 oranında ... olduğunu; müvekkilinin şirketin ihtiyacı üzerine 13.264.764-USD'yi şirkete borç olarak verdiğini, bu ödemenin şirket kayıtlarına işlendiğini, şirketin 02/03/2018 tarihli bağımsız denetim raporunda (40. sayfa) 13.264.764-USD'nin TL cinsinden gösterilmesi üzerine şirkete Noterden 02/05/2018 tarihli ihtarın gönderilerek borcun hangi vade ile ne şartlarda alındığı ve faiz ödenip ödenmediği, geri ödenmesi için ne gibi tedbir alındığının sorulduğunu; davalının 11/05/2018 tarihli cevabında müvekkilinin şirketten olan 13.264.764-USD alacağının fiktif bir alacak olduğunu, ortak alacaklarının 2014 ve önceki yıllarda enerji şirketine koymaları gereken sermaye tutarlarının fonlanması için ...

AŞ tarafından kendilerine ödenen tutarlar olduğunu, 2014 yılında ... A.Ş. ve ... A.Ş.'nin satışı nedeniyle ortakların aldığı hisse bedellerinden yaklaşık 90.000.000-USD'nin ortakların hisseleri oranında ... A.Ş.'nin daha önce kendilerine yapılan ödemeler için alınan kredilerin kapatılması nedeniyle geri verildiğini, 31/03/2018 tarihli yönetim kurulu kararıyla bu alacağın alış tarihindeki TL karşılığı üzerinden takip edilmesine karar verildiğini, yapılacak genel kurulda bu alacağın sermayeye ilavesi için genel kurul onayına sunulmasının planlandığının bildirildiğini; müvekkilince davalıya gönderilen 16/05/2018 tarihli cevabi ihtarla,alacağın sermayeye eklenmesine itiraz edileceği, alacağın şirkete verildiği günden ödeme gününe kadar işleyecek ticari faiziyle birlikte 3 iş günü içinde ödenmesinin istenildiğini;

davalının 25/05/2018 tarihli cevabi ihtarla ödemeyi reddettiğini; bunun üzerine 13.264.764-USD asıl alacak, 259.480,59-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.524.244,59-USD'nin tahsili için davalı aleyhine İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu,davalının itirazlarında davacının "sermaye açığının giderilmesi için para konulduğunu" kabul ettiğini, 11 ve 25 Mayıs tarihli yazılarda paranın kaynağının 2014 yılında ... A.Ş. ve ... A.Ş.'nin satışı sonucu ortaklara hisseleri karşılığı ödenen 90.000.000-USD'nin ortaklar tarafından enerji şirketlerine sermaye olarak konulması için davalı şirkete geri ödenmesi olarak açıklandığını, diğer deyişle davalının davacıya önce borç verdiğini, ardından bu bedeli tahsil ettiğini iddia ettiğini, davalının 13 milyon USD'yi şirket defterlerine işlemeden müvekkili ve diğer ortaklara vermesinin mümkün olmadığını, bu açıklama doğru olsaydı müvekkili tarafından şirkete verilen paranın ortak alacağı olarak değil, ortağın şirkete olan borcun ödenmesi olarak kayıt edileceğini, böylece şirket alacağının sona ereceğini;

davaya karşı, takip konusu bedelin "örtülü sermaye" olduğunu savunduğunu, oysa şirketin ilave sermayeye ihtiyacı olduğunda pay sahiplerinin sermaye artışı yapmasının önünde engel olmadığını, ortakların iradesinin şirkete sermaye koymak olsaydı bunun örtülü değil açık olarak yapılacağını, ortakların şirkete borç verme iradesiyle hareket ettiklerini; davalının diğer iddiasında tarafların mutabakatına göre ortaklar hesabındaki tutarın önce şirketin borçlarının ödenmesi ve şirketin finansal açıklarının kapatılması için kullanılacağını, bu şart gerçekleşmeden hiçbir ortağın alacağını takip edemeyeceğini, şirketin finansal açıkları kapatılmadığı için alacağın muaccel hale gelmediğini savunduğunu, ancak taraflar arasında böyle bir mutabakat bulunmadığını;

yönetim kurulu başkanı ...'ın 11 ve 25 Mayıs tarihli yazılarında ... A.Ş. ve ... A.Ş.'nin satışı sonucu şirket ortaklarına hisseleri karşılığı 90 milyon USD verildiğini açıklayarak bu iddiayı çürüttüğünü belirttiğini ileri sürerek, davalının icra takibine itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacının ortak alacaklarına ilişkin tabloyu Mayıs 2016 tarihinde ortaklara yapılan bilgilendirme sunumundan aldığını, ortak alacaklarının USD'den TL’ye dönüşümünde şirket ortakları arasında eşit işlem ilkesine riayet edildiğini, davacı dışında büyük alacaklı ... ile diğer ortak ...'nin alacak talep etmediğini, bu fiktif alacağın doğduğu tarihten bu yana davacının müvekkilinden alacağını talep etmediğini; davacının alacağının kendi cebinden herhangi bir tutar ödeyip de şirketten istenebilecek bir alacak olmadığını, davacının alacağının kaynağının, ortaklar ve grup şirketler arasındaki hisse alım satımları olduğunu, davacının enerji şirketlerine koyması gereken sermayeyi kendi kaynağından koymayıp ...

A.Ş.’nin kaynaklarını kullanmak suretiyle temin ettiğini; ... AŞ.'nin hissedarlarının ihtiyacı olan sermayeyi kendi kaynaklarından nakit olarak ödeme imkanlarının olmaması nedeniyle, fon yaratmak amacıyla ... hisselerinin primli olarak müvekkili ... A.Ş.'ye satıldığını, böylece ... A.Ş. için fon yaratıldığını, ... AŞ'nin ortaklara bu bedelleri ödeyebilmesi için kredi kullanıldığını; davacının alacağının görünürde bir alacak olduğunu, bütün ortakların rızası ile yapıldığını; davacının iddia ettiği alacağının 13,5 milyon USD olduğunu, ancak bu tutarın 11.075.060-USD'sinin fiktif olduğunu, ... A.Ş.'nin özsermayesi içinden kendi bilgisi dahilinde çekilen ve daha sonra sermaye artışında kullanılmak üzere verilen tutar olduğunu;

davacının fazladan aldığı 11.075.060-USD tutara finansman giderleri de eklendiğinde yaklaşık % 50 fazlası ile şirket sermaye artışına iştirak etmesi gerektiğini; davacının YK başkanı ...’ın yazdığı bilgi e-postasına itiraz etmediğini, gerçek bir alacak olmadığını bildiğini; tutarın ilk etapta döviz cinsinden gösterilmesinin nedeninin çekilen kredilerin döviz cinsi olmasından kaynaklandığını, şirketler arasında örtülü olarak davacı için kaynak yaratıldığını, ortağın bu tutarı şirkete ödemekle yükümlü olduğunu; davacının kendisine yapılan kaynak/kredi transferini normal bir alacak gibi değerlendiremeyeceğini; davacının ortağı olduğu müvekkili şirketi batırmaya çalıştığını, dava konusu alacağın sermaye artışı sağlanmak amacıyla konulmadığı varsayılsa dahi alacağın muaccel hale gelmediğini ve icra inkar tazminatının şartları oluşmadığını belirterek, davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davaya konu icra takibinin başlatıldığı 21/12/2018 itibariyle davalı şirketteki hisse yapısının ...

58. 006.472,14-TL %69,70, ...

12. 605.590,93-TL %15,15 ve davacı 12.605.590,93-TL %15,15, toplam 83.217.654-TL; 17/07/2019 tarihli olağanüstü genel kurul kararı sonunda ise, ... 242.999.403,12-TL %80,66, ...

29. 117.962,27-TL %9,67 ve davacı 29.117.962,27-TL %9,67, toplam 301.235.327,66-TL olduğu; davalının 2013-2018 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarının bilirkişilerce incelendiği, şirket kayıtlarında 26/12/2018 tarihinde 13.005.194,27-USD davacı ...-... ve ... hisse fiyat farkı iade bedeli kaydı bulunduğu; alacağın, davalı şirkete 21/08/2014-22/04/2015 tarihleri arasında gönderilen havalelerden kaynaklandığı; davalının alacağın fiktif olduğunu savunduğu, davalı şirketin ve grup şirketi ... A.Ş.’nin ortaklık yapısının aynı olduğu, mahkemece yapılan özvarlık tesbiti neticesi alınan rapora göre ... hisselerinin rayiç değerinin 344.000.000-USD olarak belirlendiği, bu şirketin nominal hisse değerinin gerçekte 34.000.000-TL iken, hisselerin rayiç değerinin 344.000.000-USD olarak tespitine bağlı olarak, ...

A.Ş ortaklarından, şirketteki hisselerini primli olarak satın aldığı, böylece o şirketin davalı şirketin aktifine “Bağlı Ortaklık/lştirakler” hesabına borç olarak kaydedilirken, ortaklara alacak kaydedildiğini; bu işlemle, davacının ...deki hisselerinin nominal bedeli 4.087.175-TL iken davacı hisselerinin davalı şirkete 40.055.136,53-TL’ye satıldığı; davalı şirketin kendi ortaklarından satın aldığı ... hisselerinin bedelini ödeyebilmek için bankalardan kredi kullandığı; davalının ... ortaklarından şirket hisselerini primli olarak satın aldığı, bankalardan kredi kullanarak hisse bedellerini ... A.Ş ortaklarına (ve davacıya)ödediği, aynı zamanda davalının da ortakları olan bu kişilerin primli hisse satışı ile finansman kaynağı elde ettiği ve elde edilen bu finansmanın da neredeyse tamamının yine grup şirketlere sermaye olarak konulduğu;

daha sonra ... şirketinin hisselerinin 147.584.366-USD’ye alıcı bulduğu, hisselerin davalı şirketin aktifinde 344.000.000-USD ile kayıtlı olduğundan ve teklif edilen bedelle satışı halinde davalı açısından zarar doğacağından, davalının aktifinde bulunan ... A.Ş. hisselerinin ortaklara payları oranında iade edildiği, buna karşılık ortaklardan, grup şirketlerinden olan ... A.Ş.’deki hisselerin takas usulü ile alındığı; bu işleminin yönetim kurulunun 22/07/2013 tarihli kararıyla yapıldığı; ... hisselerinin 07/11/2014 tarihinde ... A.Ş.’ye satıldığı; davacının ... hisselerini 45.482.510-TL’ye geri aldığı, buna mukabil ... A.Ş. hisselerini 45.408.660-TL’ye davalı şirkete devrettiği; davalı şirkete ve grup şirketlere finansman sağlamak için yapılan bu işlemler neticesinde, davacıya sağlanan bir kaynak olmadığını, sağlanan finansman kaynağının enerji şirketlerinin sermayesine aktarıldığı, ...

A.Ş. ve ... A.Ş.’nin satışına ilişkin olarak davalı şirket yönetim kurulu başkanı tarafından şirket ortakları davacıya ve dava dışı ortağa gönderildiğinin tespit edildiği; davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ...'ın davacı ve diğer ortağa 01/10/2014 tarihinde gönderdiği e-posta dikkate alındığında, davacının alacağının, ... A.Ş’nin hisselerinin primli olarak satışından değil, ... A.Ş. ve ... A.Ş.’nin fiili satışından elde edildiği, bu satıştan davacının payına düşen bedelden kaynaklandığı; işlemlerin dayanaklarının bulunduğu, davalı tarafın açıklanan işlemlerin gerçek olduğunu kabul ettiği, davacı alacağının davalı şirket yönetiminin grup şirketlerini finanse etmek için uyguladığı finansman planı sonucu oluştuğu;

her iki bilirkişi raporunda da davacının alacağının fiktif bir para olmadığı, hisse satışından elde edildiğinin belirlendiği; davalının paranın örtülü sermaye olduğu savunması hakkında, takip tarihinin 21/12/2018 olduğu, şirketin takipten önceki son hesap döneminin 31/12/2017 tarihli dönem olduğu, 2017 yılı Bağımsız Denetim Raporundan, 31/12/2017 tarihli özkaynakların (-)522.937.139-TL, 31/12/2016 tarihli özkaynakların ise (-)405.550.351-TL olduğu; şirketin ödenmiş sermayesini tamamen kaybedip özkaynaklar negatife döndüğünden, ortakların şirketten olan alacaklarının Kurumlar Vergisi Kanunu gereğince örtülü sermaye olarak nitelendirileceği, ancak ortağın şirketten olan alacağının örtülü sermaye niteliğinde olması, bu alacağın ortak tarafından talep edilmeyeceği anlamını taşımadığı;

davalının 22/04/2015 tarihinde hesabına gelen 20.281.451,92-TL davacı ortağın alacağını, takip tarihi olan 21/12/2018 tarihine kadar yapılan 3 ayrı genel kurulda sermaye artışı olarak şirket sermayesine eklemediği; 01/06/2018 tarihli yönetim kurulu kararıyla USD olarak takip edilen alacakların 21/08/2014 tarihindeki kur üzerinden TL'ye çevrildiği; davacının takipten sonra 17/07/2019 tarihli olağanüstü genel kurul kararıyla şirket tarafından sermaye artışına gidildiği; şirket yönetiminin finansman planı sonucu ortaya çıkan yüksek miktardaki ortak alacaklarının finansal açıdan örtülü sermaye olarak görülebileceği, uzun süre şirkette kaldığı, VUK'taki örtülü sermaye kavramının vergi uygulamasına yönelik olduğu, örtülü sermaye olarak nitelendirilebilen bu tutarların sermayeye eklenmesinin ortakların alacakları kararlara bağlı olduğu, eğer tutar sermayeye eklenmiyorsa ortak alacağı olarak kabul edilmesi gerektiği;

...'ın gönderdiği 01/10/2014 tarihli e-postadaki ifadelerin davacının şirkete ödünç para verdiğini doğruladığı, davacının 16/05/2018 tarihli ihtarnameyle 13.264.764-USD’nin ticari faiziyle birlikte 3 gün içinde ödenmesini istediği, ihtarnamenin 21/05/2018 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, bu tarihten itibaren TBK'nın 392 madde uyarınca 6 haftanın 02/07/2018 tarihinde sona ereceği ve 03/07/2018 tarihinde alacağın muaccel olduğu, aynı tarihte temerrüdün oluştuğu; şirket ortaklarının şirketten olan alacaklarının USD'den TL'ye çevrilmesine ilişkin 01/06/2018 tarihli yönetim kurulu kararının oybirliğiyle alındığı, ödünç sözleşmesine konu paranın TL’ye çevrilmesinin ancak iki tarafın anlaşmasıyla mümkün olacağı, davacının muvafakati bulunmadığından işlemin geçerli olmadığı;

davalının mahkeme heyetini reddi talebi hakkında, davalı vekilinin 18/03/2021 tarihli duruşmada davacının "maddi vakıaların aydınlatılması için alacağın varlığı, niteliği, konusunda dinlenmesi" hususlarında isticvap edilmesini talep ettikleri, mahkemece davalının yemin deliline dayandığı hatırlatılarak davalı vekiline bu delile başvurup başvurmayacaklarının sorulduğu, bu konuyu müvekkiliyle görüşmeleri gerektiğini söyledikleri, duruşmada davacının davalı şirketin kuruluşundan beri şirket yönetim kurulunda yer almadığı, şirkette fiilen çalışmadığı, şirketin finansal planlamaları (hisse alım-satım-devir-finansal kaynak yaratma) konusunda söz sahibi bulunmadığı gözetilerek isticvap talebinin reddedildiği;

sonrasında davalı vekilinin mahkeme heyetini reddettiği, ret dilekçesinin karşı taraf tebliğ edildiği ve yargılamayı uzatmaya matuf olan talebin HMK 41 gereğince reddine karar verildiği; davalı tarafın talebi üzerine davalı şirket yönetim kurulu başkanı ...'ın duruşmada dinlenildiği; bilirkişi raporları arasında çelişki olmadığından yeni bir heyetten rapor alınmasının kabul edilmediği ve icra inkar tazminatı şartlarının bulunduğu gerekçesiyle, davalının davaya konu icra takibine itirazının 13.005.194,27-USD asıl alacak, 259.480,59-USD işlemiş faiz olmak üzere 13.264.674,86-USD üzerinden iptali ile takibin devamına, fazla istemin reddine;

13. 005.194,27-USD asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince faiz yürütülmesine, hüküm altına alınan 13.264.674,86-USD karşılığı (kur 5,26-TL) 69.772.189,4-TL'nin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1- Davalı vekili, davanın TTK'da düzenlenen bir müesseseden kaynaklanmadığını, davacının iddiasının ödünç sözleşmesine dayandığını, davacının tacir olmadığını, bu nedenlerle görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu, HMK'nın 169 maddesindeki koşullar gerçekleşmesine rağmen, davacının isticvabı talebinin reddinin hatalı olduğunu, alacağın varlığı ve niteliğinin aydınlatılması, salt ticari defterlerdeki kaydi alacak kayıtlarıyla yetinilmeyerek mahkemenin aydınlatma yükümlüğü kapsamında davacının isticvabına karar verilmesi gerektiğini, dava dosyasında şirkete borç verildiğine ilişkin bir dekontun bulunmadığını, davacının borç verme iradesini ispat edemediğini, gönderilen paraların finansman planı çerçevesinde gönderildiğini;

finansman planını müvekkili şirket tarafından uygulanmadığını, müvekkili şirketin grup şirketlerinde payı bulunmadığını; şirketin ... tarafından münferit temsilci olduğu tespitinin doğru olmadığını, işleme göre birinci ve ikinci derecede imza grubuna ayrıldığını; şirketin nakit ihtiyacı bulunmayıp şirketin üç ortağı olan kardeşlerin ihtiyacı olduğunu, bu ihtiyaç için de şirket imkanlarını kullananların ve aralarında geliştirdikleri finansman planını geliştirenlerin kardeşler olduğunu, hisselerini şirkete primli olarak satmak ve akabinde de davalı şirketin hisse bedellerini ödemek için kredi çekerek elde ettiği nakitleri kullanmak suretiyle müvekkili şirketin hesaplarına aktarımda bulunduklarını;

şirketin finansal tablolarının davacıyla paylaşıldığını, tüm genel kurullarına katıldığını ve pay sahipliğinden kaynaklanan haklarını kullandığını; ..., davacı ve dava dışı ...'in kardeş olduklarını, bir çok grup şirketinde ortak olduklarını, 01/10/2014 tarihli e-postanın şirket adına yapılmadığını, içeriğinin geliştirdikleri finansman planı ile yaratılan fona ilişkin olduğunu; ...'un davacıyla aralarında sözlü anlaşma olduğunu 17/06/2021 tarihli duruşmada beyan ettiğini ancak e-postaya atfedilen değerin sözlü beyana verilmediğini; müvekkilinin, karşı tarafın ileri sürdüğü maddi vakıanın varlığını (havale ile para gönderildiğini) kabul etmekle birlikte, onun hukuki niteliğinin (vasfının), ileri sürülenden başka olduğunu bildirmek suretiyle gerekçeli inkarda (vasıflı ikrar) bulunduğunu, vasıflı ikrar (gerekçeli inkar) bölünemeyen ikrarlardan olduğundan bu durumda ispat yükünün davacıda olduğunu;

şirket ortağı olan kardeşler arasında gerçekleşen sözlü ve karşılıklı güvene dayanan bir anlaşmanın (finansman planının) tüm gerçekliği ile ortaya çıkması için davacının isticvap edilmeden hüküm tesisinin usule aykırı olduğunu; ispat yükünün hatalı olarak belirlendiğini, yemin delilinin müvekkiline hatırlatıldığını, isticvap ile yemin delilinin ilişkilendirilmesinin ve davacının isticvabı talep edildiğinde yemin etmesinin istenip istenmeyeceğinin sorulmasının doğru olmadığını,ispat yükü kendisinde olan tarafın edeceği yeminin sonuç doğurmayacağını; davacının dava dışı şirketlere karşı taahhüt ettiği sermaye payını müvekkil şirketin imkanlarını kullanarak ödediğini, burada davacıya verilen örtülü bir borcun söz konusu olduğunu ve davacının bu borcu ifa ettiğini;

ortaklığın öz kaynak yapısını güçlendirmek için gönderilen bedellerin tüketim ödüncü olduğu tespitinin dosya kapsamına aykırı olduğunu; dava konusu bedelin 2018 yılına kadar öz kaynak gibi işlem gördüğünü, pay sahipleri arasında hisse paylaşımı görüşmeleri başladıktan hemen sonra borç iddiasında bulunduğunu; icra takibine sıkı sıkıya bağlı olan itirazın iptali davasının takip konusu çerçevesinde değerlendirilmediğini, icra takibinin dayanağı olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinin ve cari hesabın mahkeme tarafından dava konusu yapıldığını,havalenin, paranın borç olarak gönderildiğini ispata yeterli olmadığını, dekontlarda paranın borç olarak gönderildiğinin yazılı olmadığını,iddianın dayanağı gösterilmeden şirket defterlerine yapılan kayıtla alacak hakkı elde edilemeyeceğini defter kayıtlarının dayanağı banka dekontlarında "borç" ibaresi bulunmadığını;

eksik araştırmayla hüküm verildiğini; ispat yükü kendisine düşen davacının elindeki dekontları bilirkişi incelemesinden sonra sunduğunu, gerekçeli kararda davacının elinde bulunan delilin usul hükümleri uyarınca süresinde sunulmamasının davacı aleyhine sonuçlarının değerlendirilmediğini; 05/04/2019 dava tarihinden sonra 17/07/2019 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile sermaye artışına gidilmiş olmasının dava bakımından hükme esas alınarak usul hükümlerinin ihlal edildiğini; davacının finansman planının kendi lehine ve menfaatine olan kısımlarına uyarak planın kendisine sağladığı hakları kullandığını; sıra yükümlülüklerini yerine getirmeye geldiğinde ise ifadan kaçındığını, davacının pay sahibi olduğu şirketi gözetecek ve şirkete en az zarar verecek şekilde değil de, şirkete ve çoğunluk pay sahibi olan kardeşine ticari zarar vermek ve mahvına sebep olmak gayesinde olduğuna ilişkin dosyada bulunan somut delillerin mahkemece yok sayıldığını, davacının İstanbul 8.

ATM'de açtığı davayla 17/07/2019 tarihli olağanüstü genel kuruldaki sermaye artırımı kararının iptalini talep ettiğini,davacının ikinci bilirkişi incelemesinden önce tekrar bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek olmadığını belirttiğini, bu hususun müvekkili lehine usulü kazanılmış hak doğurduğunu, bilirkişi raporuna dayanmaktan vazgeçen davacının da iddiasını ispat edemediğinin kabulü gerektiğini; kabul anlamına gelmemek kaydı ile, 10.530.825,72-TL'nin neden USD olarak ödenmesine karar verildiğinin gerekçesi bulunmadığını; hesap bilirkişinin 18/03/2020 tarihli raporunda gönderilen havalelerin 10.530.825,72-TL ve 8.072.385,95-USD tutarında olduğunu, alacağın nasıl 13.005.194,27-USD olduğuna kanaat getirildiğinin belli olmadığını;2014, 2015, 2016 ve 2017 yıllarındaki genel kurullarda, oybirliğiyle bilanço-hesapların tasdik edildiğini, davacının olumlu oy kullandığını;

Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı (RG Tarih: 12/09/2018) ve Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğe aykırı karar verildiğini, bu Karar gereğince Türkiye'de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarında menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak düzenlenemeyeceğinin kabul edildiğini; bu karar gereğince şirketlerin ortaklarına olan döviz borçlarının da TL'ye çevrilmesinin zorunlu olduğunu, bu konuda bağımsız denetim firması tarafından yayınlanmış vergi sirküsünde tüketim ödüncü halinde dahi dövizli ortak cari hesaplarının TL'ye dönüştürülmesinin zorunlu olduğunun belirtildiğini;

kabul anlamına gelmemek kaydıyla ödünç sözleşmesi olduğu varsayılsa dahi geciktirici şarta bağlı hukuki işlemlerde şart gerçekleşene kadar olan dönemde muacceliyetin söz konusu olmadığını; takip tarihinden önce temerrüdün gerçekleşmediğini, temerrüt tarihinin 03/07/2018 olarak tespitinin kanuna aykırı olduğunu,takip tarihine kadar yapılan işlemiş faiz yönünden itirazın iptaline karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı 21/12/2018 tarihine kadar sessiz kaldığından 03/07/2018 tarihinin temerrüt tarihi olarak belirlenmesinin doğru olmadığını; bilirkişi raporunda, TL cinsinden olan miktar yönünden 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesine göre USD cinsinden hatalı faiz hesabının hükme esas alındığını, bankalardan faiz oranlarının sorulmadığını;

icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığını; reddedilen kısım üzerinden kötüniyet tazminatı verilmesi gerektiğini; reddi hakim kararının HMK 41'e göre geri çevrilmesinin de doğru olmadığını, uygulamanın aksine ikinci bilirkişi raporunun sunulmasından 11 dakika sonra tebliğe çıkarılmasının mahkeme heyetinin tarafsızlığından şüphe duyulacak ve hak arama hürriyetine müdahale oluşturan durumların yaşanmasına sebep olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.2- Davacı vekili katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesinde,itirazın iptaline karar verilen alacak için karar tarihindeki kur üzerinden vekalet ücreti hesaplanması gerektiğini, mahkemece 13.264.674,86-USD üzerinden itirazın iptaline karar verildiği, kararın vekalet ücreti bakımından kaldırılarak, davacı yararına karar tarihindeki TCMB efektif satış kuru üzerinden hesaplama yapılarak vekalet ücreti takdir edilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davacının ortağı bulunduğu davalı şirkete borç verdiğinden bahisle alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.TTK'nın 4. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davalarının ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava sayılacağı;

5. maddesinde de aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesinin tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu düzenlenmiştir. Eldeki davada davacı, ortağı olduğu davalı anonim şirkete ödünç verdiğini iddia ettiği paranın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazını talep etmiştir. Söz konusu kanun hükümlerine göre, ortak ile şirket arasındaki bir dava ticari dava olup, davaya bakma görevi de asliye ticaret mahkemesine aittir. (Yargıtay 11. HD'nin 2022/3755 esas, 2023/7763 karar sayılı ve 28/12/2023 tarihli ilamı) İsticvabın konusu, dava ile ilgili belli (davanın temelini oluşturan) vakıalar ve onunla ilişkisi bulunan hususlardır (HMK m.

169/2). İsticvap, isticvap edilecek tarafı bir ikrarda (HMK m. 188) bulunmaya götürebileceğinden ve tarafın gelmemesi hâlinde taraf isticvap konusu vakıayı ikrar etmiş sayılacağından (HMK m. 171), bir taraf ancak kendi aleyhine olan vakıalar hakkında isticvap edilebilir, yoksa kendi lehine olan vakıalar için isticvap edilemez. Bir taraf, kendi lehine olan vakıalar hakkında ancak l44. maddeye (veya m. 31'e) göre dinlenebilir (Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder/Taşpınar Ayvaz, Sema/Hanağası, Emel: Medeni Usul Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2018, s. 372) (Yargıtay HGK'nın 2021/(22)9-391 E., 2022/1134 K. sayılı ve 22/09/2022 tarihli ilamı). HMK'nın "İspatın konusu" başlıklı 187. maddesi "(1) İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.

(2) Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz."; "İkrar" başlıklı 188/1'de de "Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez." hükmünü içerir. Yargılama aşamasında, davalı vekili 18/03/2021 tarihli dilekçeleriyle, mahkemeye davacının alacağın varlığı, niteliği ve konusunda isticvap edilmesini istediklerini ancak mahkemece reddedildiğini ve bu kararın hatalı olduğunu ileri sürülmüştür. İsticvabın asıl amacı dava konusu olan vakıalar hakkında var olan çelişik durumları gidermek ve aydınlatmaktır. Ancak isticvap talebinin yapıldığı aşama itibariyle ikinci bilirkişi raporu da alınmış ve deliller toplanmıştır.

İsticvabı gerekli kılan aydınlatılması gereken çelişkili hal bulunmadığından, isticvap talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.(Yargıtay HGK'nın 2022/1-1102 E., 2024/354 K. sayılı ve 03/07/2024 tarihli ilamı). Davacı, ortağı olduğu davalı şirkete borç olarak verdiğini belirttiği 13.264.764-USD'nin tahsili için 21/12/2018 tarihinde icra takibi başlatmıştır. Takipte 16/05/2018 tarihli ihtarnameyi dayanak göstermiş ve 25/05/2018 tarihinden itibaren işlemiş 259.480,59-USD faiz talep etmiştir. İhtarnamede davacı, şirkete verdiği 13.264.764-USD'nin tebliğden itibaren 3 gün içinde şirkete verildiği günden başlamak üzere ticari faiziyle ödenmesini istemiştir. Davalı ihtara 26/05/2018 tarihinde gönderdiği cevabi ihtarla talebi kabul etmemiştir.Yargılama aşamasında mahkemece tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi için davalı şirketin ticari defter kayıtları incelenerek 18/03/2018 tarihli hesap bilirkişisi raporu, sonrasında 12/02/2021 tarihli bilirkişi heyet raporu alınmıştır.

Mahkemece iddia ve savunmanın tetkiki için davalı şirketin kayıtlarında davacı ortağın hesaplarının takip edildiği kayıtların incelenmesi, itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı olduğu kuralına aykırılık teşkil etmez. Alınan 12/02/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davalı ticari defterlerine göre, icra takip tarihi itibariyle davalının davacıya 28.656.706,41-TL borçlu olduğu, bu miktarın USD karşılığının 13.005.194,27-USD olduğu, alacağın 21/08/2014-22/04/2015 tarihleri arasında davalı şirkete gönderilen havalelerden kaynaklandığı belirlenmiştir. Davalı şirketle, yine grup şirketi olan ... A.Ş.'nin ortaklık yapısı aynı olup, şirketin nominal değeri 34.000.000-TL iken rayiç değerinin 344.000.000-USD olarak tespit edildiğinden davalı şirket, anılan şirketin hisselerini primli olarak satın almış ve davalının aktifine borç olarak, ortaklara da alacak olarak kaydedilmiştir.

Böylece, davacının 4.087.175-TL nominal bedelli hisseleri 40.055.136,53- TL'ye davalı şirkete satıldığı; davaya cevap dilekçesindeki açıklamalara göre, davacı grup şirketlere sermaye olarak 34.461.232,48-TL yatırdığı anlaşılmıştır. Buna göre davalı şirketin, ... A.Ş. ortaklarından, ... A.Ş.'deki hisselerini primli olarak satın aldığı, bankalardan kredi kullanarak hisse bedellerini ... A.Ş. ortaklarına ödediği, aynı zamanda davalı şirketin de ortakları olan bu kişilerin primli hisse satışı ile finansman kaynağı elde ettiği ve elde edilen bu finansmanın da neredeyse tamamının yine grup şirketlere sermaye olarak konulduğu, gerçekleştirilen işlemin grup şirketlere finans kaynağı yaratmak için yapıldığı, davacının da bu primli satışlardan elde ettiği geliri yine grup şirketlere verdiği;

sonrasında ...enerji A.Ş.'nin hisseleri için 147.584.366-USD'ye alıcı bulduğu, hisselerin davalı aktifinde 344.000.000-USD ile kayıtlı olduğundan ve teklif edilen bedelle satışı halinde davalı açısından zarar doğacağından, davalının aktifindeki ... A.Ş. hisselerinin ortaklara payları oranında iade edildiği, buna karşılık ortaklardan, grup şirketlerinden olan ... A.Ş.'deki hisselerinin takasla alındığı, takas işleminin yönetim kurulunun 22/07/2013 tarihli kararıyla yapıldığı, ... A.Ş.'nin hisseleri 07/11/2014 tarihinde ... A.Ş.'ye satıldığı, davacının ... A.Ş. hisselerini 45.482.510-TL'ye geri aldığı, buna mukabil ... A.Ş. hisselerini 45.408.660-TL'ye davalı şirkete devrettiğini, sonuçta davalı ve grup şirketlere finansman sağlamak için yapılan işlemler neticesinde, davacıya sağlanan bir kaynak olmadığı ve sağlanan finansman kaynağının enerji şirketlerinin sermayesine aktarıldığı "tesbitlerine yer verilmiştir.

Davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde yazılı, davacı ortağın kardeşi diğer ortak ...'ın davacıya ve dava dışı ortağa gönderdiği 01/10/2014 tarihli e-posta içeriği, "... ve ...e AŞ ye ait üç barajın satılacağı, iki şirketin toplam satış bedelinin 380 milyon usd olduğu, 230 milyon usd nin finansman kredi borcu olarak bankalara ödeneceği, 150 milyon usd nin net hisse bedeli olarak bize (ortaklara) kalacağı, 150 milyon usd den 40 milyon usd nin ortakların payına göre ne miktarda paylaşılacağının bildirildiği, 110 milyon usd nin de gayrimenkul şirketimiz ...'nın kredi borçları için gerekli bir meblağ, bu nedenle bu rakamı dağıtmayacağız. Bu meblağ ..., ... ve ... olarak şahsi hesaplarımıza yatacak ve biz bu meblağı ...

Yapı'ya faizsiz borç olarak vereceğiz" şeklindedir. E-posta içeriğinden davacının alacağının, ... A.Ş.'nin hisselerinin primli satışından değil, ... A.Ş. ve ... A.Ş.'nin satışından elde edildiği, ... tarafından diğer iki ortağa bildirildiği üzere 110.000.000-USD'den ortakların şahsi hesaplarına önce yatırılacak, ortaklar tarafından faizsiz borç olarak ... Yapı'nın kredi borçları için verilen meblağdan davacı payına düşen borç miktarı olduğu, davacının dava konusu ettiği alacağının her iki şirket satışından sonra ortaya çıktığı sonucuna varılmaktadır.Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, taraflar arasında ödünç sözleşmesi olduğu kabul edilmelidir. Şirket ve ortağı arasındaki davaya konu ilişkide, adi ortaklık hükümlerinin uygulanması imkanı yoktur.Davalı vekili, istinaf başvurusunda, dava dışı ...'un e-postasının davalı şirket adına gönderilmediğini, kardeşler arasındaki bir finansman sistemi geliştirildiği itirazında bulunmuş ise de, e-postada yazılı hususlar aynen davalı şirket ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu tespit edildiğine göre, davalının itirazları sonuç olarak davacının davalı şirkete ödünç para verdiği gerçeğini değiştirmemektedir.

İkinci bilirkişi raporundaki tespitlere göre de davalının defterlerinde kayıtlı bulunan alacağın fiktif olmadığı, örtülü sermaye olarak kabul edileceği halde de şirket sermayesine uzun zaman eklenmediği gözetildiğinde davacının alacağını talep hakkını engellemeyeceği sonucuna varılmasında isabetsizlik görülmemiştir.Davacının, ticari defterlerde USD cinsi kayıt edilip takip edilen alacağı davalı şirketin 01/06/2018 tarihli kararıyla TL'ye çevrilerek kayıt edilmiştir. Ne var ki bu işlem ancak ödünç sözleşmesinin iki tarafının kabulü ile yapılabilecektir. Ancak bu hususta davacının onayı ve muvafakatı bulunmadığından, geçerli olduğu kabul edilemeyecektir. Davalı vekili bu konuda Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararına dayanmıştır.

Bu karar 12/09/2018 tarihli RG'de yayımlanmış ve yürürlüğe girmiştir.Çevirme işleminin yapıldığı 01/06/2018 tarihi itibariyle, söz konusu Karar yayımlanmamış,yürürlüğe girmemiştir. Belirtilen karar “g) Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi dava konu ödünç sözleşmesi ve yapılan tüm işlemler kararın yayımından önce ki tarihlerde tamamlanmış yabancı para borcudur.Kararın kapsamı konusundaki bu değerlendirme mahkemece yapılabileceğinden iki bilirkişi raporunda bu hususta farklı görüş bildirilmesi yeni bir heyetten rapor alınmasını gerektirmediği gibi, Maliye Bakanlığı'ndan sorulması gereken bir yön de yoktur.

Yine davalının istinaf dilekçesinde belirttiği bağımsız denetim şirketi sirküsünün de, bağlayıcılığı bulunmadığı değerlendirilmiştir.Taraflar arasında ödünç sözleşmesinin varlığı tespit edildiğinden muacceliyet ve temerrüt hali TBK'ya göre belirlenecektir. Davacının davalıya gönderdiği ve alacağını talep ettiği 16/05/2018 tarihli ihtarname 21/05/2018 tarihinde davalıya tebliğ edilmiştir. Buna göre de 6 haftalık süre 03/07/2018 tarihinde dolmuştur. Bu tarihten itibaren takip tarihi olan 21/12/2018 tarihine kadar 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesine göre işlemiş faiz hesabı da, bilirkişi raporunda 385.327,87-USD olarak hesaplanmıştır. İcra takibinde 259.480,59-USD talep ettiğinden talebiyle bağlı sayılması gerekir.

3095 sayılı Kanun gereği fiilen uygulanan faiz oranları bilirkişi kurulu tarafından tespit edilerek hesaplama yapılmıştır. Hesapta kullanılan fiilen uygulanan faiz oranları, bankalar tarafından internet ortamında kamu ile paylaşıldığından mahkemece ayrıca bankalardan ayrı ayrı sorulmaması bir eksiklik olarak değerlendirilmemiştir.Davalı vekili, kararda bir kısım hususlarda gerekçe bulunmadığından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ancak söz konusu itirazlarda belirtilen hususlar davanın sonucunu değiştirebilecek etki ve nitelikte olmadığından, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği söylenemeyecektir (Anayasa Mahkemesi ... Ticaret Ltd. Şti. Başvurusu, Başvuru Numarası: 2019/20709, Karar Tarihi: 8/2/2024).

Kararı veren ilk derece mahkeme heyetinin reddine ilişkin olarak ileri sürdüğü sebep, HMK'nın 36. maddesinde düzenlenmiş ret sebepleri arasında değerlendirilemeyeceği; davacının sunduğu havale makbuzlarının, ödemelerin 1. bilirkişi raporunda tespitinden sonra davalının talebi üzerine dosyaya sunulduğu, zaten davalının ticari defterlerinde belirlenen ödeme belgelerinin süresinden sonra sunulduğunun kabul edilemeyeceği; havale makbuzlarında bir açıklama olmasa da davalı şirket ticari defter ve kayıtlarında davacı lehine bu havaleler nedeniyle alacak kaydı bulunduğu belirlenmekle, havale makbuzunda açıklama olmamasının da sonuca etkisi bulunmamaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm vermeye elverişli olduğu;

davacının ikinci bilirkişi incelemesine gerek olmadığı beyanının bilirkişi delilinden vazgeçme sayılamayacağından, davalı için usulü müktesep hak teşkil edecek bir vazgeçme beyanı bulunmadığından davalı vekilinin aksi yönde ki istinaf nedeni yerinde değildir. Gerekçeli kararda, dava tarihinden sonraki tarihte yapılan genel kuruldan söz edilmesinin karara bir etkisi de bulunmamaktadır.İlk derece mahkemesince sunulan uzman görüşlerine itibar edilmemesi, bilirkişi raporunun çok kısa zaman içinde tebliğe çıkarılması, hakimin reddi sebeplerinde olmadığı gibi, heyetin yansızlığını yitirdiğini göstermeyeceği davanın bulunduğu aşamada HMK'nın 41 maddesi uyarınca ret talebinin geri çevrilmesi yerindedir.

Üç yıl süren yargılama boyunca davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğine ilişkin somut bir bulgu tespit edilmemiştir.Davalı defterlerinde kaydı bulunan alacağın likit nitelikte olduğundan icra inkar tazminatı şartlarının bulunduğu; reddedilen miktar açısından davacının kötüniyetli olarak takip yaptığı kabul edilemeyeceğinden kötüniyet tazminatı koşullarının olmadığının kabulü gerekir. Davalı vekilinin bu kısımlara ilişkin istinaf nedenleri yerinde bulunmamıştır. Yabancı para alacağına ilişkin davalarda, dava değeri dava tarihi itibariyle Türk parası karşılığı üzerinden belirlenir. Dava dilekçesinde, davacı tarafça 5,260 kurdan 71.137.526,54-TL dava değeri gösterilmiş, dava değerine davalı tarafından bir itiraz olmamıştır.

İlk derece mahkemesince gösterilen dava değeri üzerinden davanın kabulü oranında vekalet ücreti takdir edilmiştir. Kur artıp, azaldıkça dava değerinin değişeceği kabul edilemeyeceğinden Davacı vekilinin karar tarihindeki kur üzerinden nispi vekalet ücreti hesaplanması gerektiğine ilişkin istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerince karara yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiş, istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin ve katılma yoluyla davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK 353(1)b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,Davacıdan alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından yatırılan 59,30-TL harcın mahsubu ile kalan 368,30-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davalıdan alınması gereken 4.766.138,26‬-TL istinaf karar harcından yatırılan 1.191.593,90‬-TL harcın mahsubu ile kalan 3.574.544,36‬-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Taraflarca yapılan istinaf giderlerinin üzerilerinde bırakılmasına,Gerekçeli kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, HMK 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.

10/10/2024