Konkordato mühletindeki asıl borçlu, kefile başvuru şartı ve icra inkar tazminatı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/1061

KARAR NO 2024/339

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL ANADOLU 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 17/12/2020

NUMARASI 2019/550 Esas - 2020/870 Karar

DAVA

İtirazın İptali ( genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ 29/02/2024

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; dava dışı asıl borçlu ... Paz A.Ş.ile düzenlenen genel kredi sözleşmesinde davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarını, borcun ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek borcun ödenmesinin ihtar edilip ihtarın davalılara tebliğ edildiğini, borç ödenmeyince davalı borçlular aleyhinde başlatılan İstanbul Anadolu ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında yapılan icra takibine itiraz ettiklerini, asıl borçlu hakkında Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/11 esas sayılı dosyası ile takip tarihinden önce 11/01/2019 tarihinde 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiği,bilahare bu mühletin uzatılıp 1 yıl süre ile kesin mühlet kararı verildiğinden,aleyhinde dava açılamadığını belirterek davalıların icra takibine itirazlarının iptali ile davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, asıl borçluya karşı yasal yollar tüketilmeden kefil olan davalılar hakkında takibe geçmenin yasal olmadığını, kredi Borçlusu ... Paz. A.Ş. Hakkında Gebze ATM nin 2019/11 sayılı dosyasınada 11/06/2019 tarihinden başlamak üzere bir yıl süre ile kesin mühlet kararı verildiğini, davacının konkordato dosyasına alacak kaydı yaptırmasına rağmen davalılar aleyhine takip başlatmasının yasal olmadığını, davalıların hesap kat ihtarına itiraz ettiğini, miktarın kesinleşmediğini, davacının ödenmesi gereken taksitleri belirlemeden ve icra dosyasına konu edilmiş borcun vadesi gelmeden haksız ve usulsüz icra takibi yapıldığını, borca ve faize itiraz ettiklerine bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir,

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece dava dışı asıl borçlu ...Ltd. Şti ile banka arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesine davalıların 24.05.2017 tarihinde 2.000.000- TL ye kadar müteselsil kefil oldukları, davacının dava dışı asıl borçluya KMH (artı para ) kredisi ile kredi kartı tahsis edildiği, asıl borçlu tarafından borcun ödenmemesi üzerine 29.03.2019 tarihinde hesabın kat edilerek ihtarname keşide edildiği, davalı ...'in icra takibi ile temerrüde düştüğü, bilirkişi raporu benimsenerek , Davanın kısmen kabulü ile;Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra dosyasına davalıların yaptığı itirazın kısmen iptaline;takibin ... nolu kredi açısından davalı ... yönünden 19.652,14-TL anapara, 1.862,11-TL akdi faiz, 99,42 TL BSMV olmak üzere toplam 21.613,67-TL üzerinden ,...

nolu kredi açısından davalı ... yönünden 23.046,54-TL ana para, 1.705,84-TL akdi faiz, 37,99- TL temerrüt faizi, 87,20 TL BSMV olmak üzere 24.877,57 TL üzerinden devamına, davalı ...A.Ş. yönünden ... nolu kredi nedeniyle 19.652,14- TL anapara, 1.537,67- TL akdi faiz, 278,66 -TL temerrüt faizi, 104,66- TL BSMV olmak üzere toplam 21.573,13 TL üzerinden devamına,... nolu kredi açısından 23.046,54- TL anapara, 1.165,90- TL akdi faiz, 205,43- TL temerrüt faizi, 93,49- TL BSMV olmak üzere 24.511,36 TL üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili; icra inkar tazminatı talebinin gerekçesiz reddedildiğini, alacak ve fer'ilerinin likit (bilinebilir, belirlenebilir) nitelikte olduğunu, kredi borçlarına takip tarihinden sonra işletilecek temerrüt faiz oranının belirtilmediğini ileri sürerek kararın kaldırılarak icra inkar tazminatına karar verilmesine ,.. nolu kredi için %51,60, ... nolu kredi için %31,80 oranda temerrüt faizi işletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalılar vekili; kefillerin kredi kartı borcundan sorumlu tutulabilmesi için ya genel kredi sözleşmesinde kredi kartına ilişkin açık bir maddenin yer alması ya da ayrıca bir sözleşme olması gerektiğini,kredi kartı sözleşmesi olmadığı gibi ,genel kredi sözleşmesinde kredi kartına ilişkin hüküm bulunmadığının bilirkişi tarafından tespit edildiğini, kat ihtarına yasal sürede itiraz ettiklerinden hesap katında bildirilen alacak ve faiz miktarının kesinleşmediğini,kefillere başvuru şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilme diğini, asıl borçluya gönderilen ihtarın hukuka uygun olmadığını, ihtarda ödeme için verilen 7 günlük sürenin TTK da belirtilen uygun süre kapsamında olmadığını, bunun borçlu ve kefilleri zora düşürmek maksatlı olduğunu, 09/04/2019 tarihli cevabi ihtar ile itiraz ettiklerini, asıl borçlu şirketin konkordato sürecinde olduğunu bildirerek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi gereği artı para ve kredi kartı borcunun tahsili için davalı müteselsil kefiller aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalıların, dava dışı borçlu şirket ile banka arasında yapılan 24.5.2017 tarihli genel kredi sözleşmesine 2.000.000- TL limit dahilinde müteselsil kefil oldukları,kefaletlerin geçerlilik koşullarını taşıdığı, artı para ve business kredi kartı borcu nedeniyle hesabın kat edilip kat ihtarının davalı ... 'ye tebliğ edilemediği, asıl borçlu ve diğer davalı müteselsil kefil şirkete tebligatın yapıldığı,davalı ..., borçlu ve diğer kefil şirket vekili tarafından 9.4.2019 tarihli cevabi ihtar ile kat ihtarına itiraze dildiği, 8.4.2019 tarihinde tak ihtarının tebliğ edildiğinin belirtildiği , asıl borçlu hakkında konkordato talebi üzerine geçici ve kesin mühlet verildiği belirlenmektedir.

TBK nın 586. maddesi "Kefil müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınır rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun , ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekir." hükmünü haizdir.Kredi asıl borçlusuna tebligatın yapıldığı, ifada gecikilmiş olduğu ve konkonrato nedeniyle ödeme güçlüğü içinde olduğu sabit olduğundan müteselsil kefillere başvuru şartı gerçekleştiğinden davalılar vekilinin aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.TCMB'nin "Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kar ve Zarara Katılma Oranları ile Kredi İşlemlerinde Faiz Dışında Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında Tebliğ"in 4.

maddesinin 1. fıkrasına eklenen cümle ile "KMH hesaplarında uygulanacak azami akdi ve gecikme faiz oranları, 02.04.2006 tarihli RGde yayınlanan Kredi Kartı İşlemlerinde Uygulanacak Azami Faiz Oranları Hakkındaki Tebliğ'in (Sayı 2006/1) 3.maddesinde belirlenen akdi ve gecikme faizi oranlarını geçemez" hükmünü haizdir. Takibe konu borcun ... nolu KMH ( Artı Para) kredisi ile tahsis edilen kredi kartı kullanımından kaynaklandığı, faiz bakımından bilirkişilerce akdi ve temerrüt faiz oranlarının TCMB duyurularında belirlenen azami faiz oranlarını geçmeyecek şekilde hesaplandığı icra takibinde de her iki kredi borcu bakımından %31,80 oranda temerrüt faizi talep ettiği halde ,icra takibinde talebiyle bağlı olduğundan KMH kredisi için % 51.60 oranda temerrüt faizi işletilmesi gerektiğine yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.TCMB tarafından belirlenen ve uygulanması zorunlu olan azami faiz oranlarının fahiş olduğuna yönelik istinaf nedeni de yerinde değildir.

Davaya konu GKS (3.5.2.1 md de kefilin sorumluluğunun sözleşme sebebiyle doğmuş borçlar ile ileride doğması muhtemel borçları da kapsayan) çerçeve sözleşmesi niteliğinde olduğundan Business kart olarak borçlu şirkete verilen ticari kredi kartı borcundan kefillerin sorumluluğu bulunmaktadır. Bilirkişi raporunda TCMB tarafından belirlenen azami akdi ve temerrüt faiz oranları gözetilerek yapılan hesaplamada aykırı bir durum bulunmamakla birlikte kat ihtarı tebliğ edilemeyen müteselsil kefil ...' yönünden 9.4.2019 tarihli cevabi ihtarname ile ihtarnamenin 8.4.2019 tarihinde tebliğ edildiğinin bildirilmesi nedeniyle her iki davalının 16.4.2019 tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü gerekmekte ise ,davacı aleyhine bu kısım davacı tarafça istinaf edilmediğinden üzerinde durulmamıştır.İlk derece mahkemesince itirazın iptaline karar verilmiş ise de ,takip tarihinden sonra işletilecek faiz ve oranı bakımından bir karar verilmemiştir.

Ayrıca dava konusu kredi borcu likit olduğundan İİK 67/2 md uyarınca davalıların borçtan sorumluluk miktarları gözetilerek % 20 oranda icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken ,gerekçe gösterilmeden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Her iki konuda davacı vekilinin istinaf nedeni yerinde olduğundan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına,yapılan hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden yeniden karar verilerek her iki krediye ilişkin itirazların kısmen iptaline ,takip tarihiniden itibaren %31,80 oranda temerrüt faizi işletilmesine ,%20 oranda hesaplanan icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen tahsiline , davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/550 Esas - 2020/870 Karar sayılı 17/12/2020 tarihli kararının, HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;

1- Davanın kısmen kabulüne; İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra dosyasına davalıların yaptığı itirazın kısmen iptaline; tahsilde tekerrür olmamak üzere; a) ... nolu(artı para) kredisi için 21.613,67-TL, (davalı ... A.Ş.

21. 573,13-TL ile sorumlu) alacak üzerinden iptaline ve takibin devamına ,her iki borçlu bakımından 19.652,14- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %31,80 ve 5464 sayılı kanunun 26 maddesinde öngörülen değişen oranlarda temerrüt faizi işletilmesine, b) ... nolu (kredi kartı)için davalıların itirazının 24.877,57-TL ( davalı ... A.Ş.

24. 511,36-TL ile sorumlu) üzerinden iptaline ve takibin devamına, ,her iki borçlu bakımından 23.046,54-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %31,80 ve 5464 sayılı kanunun 26 maddesinde öngörülen değişen oranlarda temerrüt faizi işletilmesine, %20 oranda hesaplanan 9.298.24-TL icra inkar tazminatının( ..AŞ 9.216,89- TL ile sorumludur.) davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine, Alınması gerekli 3.175,81-TL karar harcından mahkeme veznesine yatırılan 585,60-TL, icra veznesine yatırılan 242,43-TL olmak üzere 828,03-TL harcın peşin harçların mahsubuyla kalan 2.347,78-TL harcın davalılardan alınarak ( davalı .... A.Ş.

2. 319,96- TL sinden sorumludur.) davalılardan tahsiliyle hazineye ödenmesine, Davacının yatırdığı 585,60 TL peşin harç, 44,40-TL başvurma, 61,40-TL tebligat- müzekkere gideri ve 800,00 TL bilirkişi ücreti toplamı 1.491,40 TLnin %95 kabul oranına göre 1.416,83-TL'sinin (davalı .... A.Ş.

1. 402,66-TL sinden sorumludur) davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı kendisini vekille temsil ettiğinden 6.843,86-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak (davalı ... A.Ş.

6. 775,42-TL sinden sorumludur) davacıya verilmesine, Davalılar vekili için takdir olunan 1.995,20-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Alınması gereken 3.175,81-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 794‬-TL harcın mahsubu ile kalan 2.381,81-TL harcın davalılardan alınarak ( davalı .... A.Ş.

2. 138,01- TL ile sorumludur.) davalılardan tahsiliyle hazineye ödenmesine, Davacı tarafından yatırılan 59,30‬-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine, Davacı tarafından yapılan 70,50-TL istinaf yargı giderinin %95 kabul oranına göre 70-TL'sinin (davalı ... A.Ş. 66,17-TL ile sorumludur) davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 29/02/2024