T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO 2021/894
KARAR NO 2024/1451
TÜRK MİLLETİ ADINA
İSTİNAF KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ 25/02/2021
NUMARASI 2020/328 Esas - 2021/156 Karar
DAVA
İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ 11/10/2024
Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA
Davacı vekili, davalının Almanya'da ...unvanlı anonim şirketi kurduğunu, şirketine yatırımcı arayışına girdiğini, müvekkilinin de davalının şirketine para yatırdığını, davalı hakkında Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi'nce dolandırıcılıktan ceza verildiğini; yine Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 15/07/2008 tarihli kararıyla davalı hakkında tüketici iflası kararı verildiğini, şirkete para yatıran ve dolandırılan alacaklıların alacaklarını iflas masasına yazdırdıklarını, müvekkilinin de alacağını iflas masasına yazdırdığını, buna göre müvekkilinin 8.884,11-Euro alacağı bulunduğunu; davalının Almanya'daki iflas tasfiyesinde kötüniyetli olarak Bodrum Bitez'de kain 256 ada 35 parseldeki taşınmazını beyan etmediğini, müvekkilinin davalıdan olan 8.884,11-Euro asıl alacak, 5.401,42-Euro işlemiş (%6,50, %7 ve %7,5) faiz olmak üzere toplam 14.285,53-Euro'nun tahsili için İstanbul ....
İcra Dairesi'nin ... (yenileme ile ...) esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, takipteki faiz taleplerini 3.243,39-Euro'ya düşürdüklerini ve bunun dışında borçlunun takibe itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili, müvekkilinin Berlin/Almanya'da ikamet ettiğini, davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği ve müvekkilinin de yetkilisi olduğu dava dışı ..'nin Almanya’da faaliyet gösterdiğini, ancak iddia edilen ticari ilişkide aslen sorumlu olmasının mümkün olmadığını, davacının şirketten olan alacaklarını müvekkilinden tahsil etmeye çalıştığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, sunulan belgelerin İİK 68 anlamında belge olmadığını, davanın yetki itirazı sebebi ile reddi gerektiğini ve alacağın zamanaşımına uğradığını belirterek, davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, ilk olarak 2019/307 esas, 2019/840 karar sayılı ve 10/10/2019 tarihli kararla, uyuşmazlığa konu şirket Almanya'da bulunduğundan davanın Alman Mahkemelerinde görülmesi gerektiği, Türk Mahkemeleri'nin davayı görmeye yetkili olmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiştir. Kararın istinafı üzerine Dairemizin 2020/196, 2020/428 K. sayılı ve 17/04/2020 tarihli ilamıyla "HMK'nın 6. maddesine göre genel yetkili mahkeme davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Yine 9. maddede Türkiye'de yerleşim yerinin bulunmaması halinde yetki düzenlenmiş olup, maddeye göre Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme davalının Türkiye'de mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir.
Davaya konu takibe davalı tarafça yapılan itirazda verilen vekaletnameye göre davalının adresi Şişli/ İstanbul olarak belirtilmiştir. Buna göre Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan davalının mutat meskeni Şişli/İstanbul'dur. HMK nın 9. maddesine göre davada mahkeme yetkili olup, yetkisizlik kararı verilmesi hatalı olmuştur." denilerek kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.İlk kararın kaldırılmasından sonra mahkemece; kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğunun TTK 553'te (mülga TTK 309) düzenlendiği; şirket yöneticisinin sorumluluğundan kaynaklı tazminat davalarının zamanaşımı süresinin, davacının zararı ve mesul olan kimseyi öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl ve her halde zararı doğuran fiilin vuku tarihinden itibaren 5 yıl olduğu;
fiil cezayı gerektiriyor ise Ceza Kanuna göre müddeti daha uzun zaman aşımına tabi bulunuyorsa tazminat davasına da Ceza Kanundaki uzamış ceza zamanaşımının uygulanacağı, davacının alacağını 01/09/2008 tarihinde iflas masasına yazdırdığı, TBK 154/2'ye göre iflas masasına başvurmayla zamanaşımının kesileceği,TBK 157'ye göre ise zamanaşımı icra takibi ile kesilmiş ise alacağın takibine ilişkin her işlemden sonra, iflas masasına başvurması sebebi ile kesilmiş ise iflasa ilişkin hükümlere göre alacağın yeniden istenmesi imkanının doğumundan itibaren yeniden işlemeye başlayacağı, davacının 01/09/2008 tarihinde iflas masasına başvurmuş ise de alacağına kavuşamadığı, iflas tasfiyesinin 06/05/2014 tarihli kararla kapatıldığı, tüm itirazların sonuçlandırılması ile davacının alacağının bu tarih itibariyle kesinleştiği, davalı hakkında dolandırıcılık sebebiyle 2013 yılında verilmiş 5 yıllık cezaya hükmedilmiş bir ceza mahkemesi kararı bulunduğundan davanın uzamış ceza zamanaşımına (8 yıllık) tabi olacağı, iflas masasına başvuru tarihi 01/09/2008, davalının 5 yıl hapis cezası aldığı tarih 2013, iflas tasfiyesinin kapatıldığı tarih 06/05/2014, icra takibinin başlatıldığı tarih 16/03/2017 tarihi olup TBK 154/2 ve 157 dikkate alınarak uzamış ceza zamanaşımına göre, davada zamanaşımının dolmadığı;
davalının, Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilmiş kararın kesinleşmediğini ve bozulduğunu ileri sürerek temyiz mahkemesi kararını sunmuş ise de, kararda davalının şirket konusuyla ilgili yatırım yapmayarak davacılardan toplanan paralarla sanat eseri alındığının belirtildiği, davacı vekilinin 02/12/2020 tarihli dilekçesinde davalı tarafından sunulan Alman Federal Mahkemesi Kararının iddia edildiği gibi ceza davasında beraat ettiğini gösteren karar olmadığını, kararda "sözleşmenin imzalanmasıyla makbuz dolandırıcılığı yapıldığının tespit edildiği" ve "Yatırım dolandırıcılığının söz konusu olduğu ancak gerçek zararın tespit edilememiş olduğundan" bahsedildiğini, Federal Mahkemenin beraat kararı vermediği aksine kararın bilirkişi marifetiyle zararın (faiz alacağının) tespiti ve davacının dahil olduğu dolandırılanların zararının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin olduğunu belirttiği;
davalının beyanlarında davacının iddia ettiği paraların alınmadığına yönelik bir itiraz ileri sürmediği, davacının ...'ye ait Almanya'da faaliyet gösteren şirkete yatırım amacıyla 8.884,11-Euro verdiğinin sübut bulduğu, davalının da şirket amacına uygun yatırımlar yapmayarak davacı alacaklıyı zarara uğrattığının anlaşıldığı; icra takibinde faiz başlangıcı olarak iflas masasına kayıt tarihinin esas alındığı, davanın şirket yöneticisinin sorumluluğuna dayalı olması nedeniyle haksız fiil tarihinden itibaren faiz talep edilebileceği, davacının verdiği parayı alamadığı tarih olarak, iflas masasına kayıt tarihini esas aldığından bu tarihten takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapılması gerektiği, ...
faiz tablosuna göre taleple bağlı kalınarak ilgili tarihlere göre %6,6,50, 7 ve 7,50 oranları uygulandığında 4.646,25-Euro işlemiş faiz fesaplandığı, davacı 3.243,39-Euro işlemiş faiz talep ettiğinden taleple bağlı kalınması gerektiği ve haksız fiil sorumluluğuna dayanan talebe konu alacağın likit olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 8.884,11-Euro asıl alacak ve 3.243,39-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 12.127,50-Euro alacak yönünden davalının takibe itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili istinaf dilekçesinde, Türkiye'de hukuken hiçbir değeri olmayan ...'ye ait iflas kayıt tablosu ile Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi kararlarının delil olarak gösterildiğini ancak her iki belgenin de kesinleşmiş hali veya tanınmadığını veya tenfiz edilmediğini; şirket yöneticisinin sorumluluğu olarak kabul edilen davada delil toplanmadığını, ödemenin şirkete yapılıp yapılamadığının araştırılmadığını, mahkeme kararlarının ve iflas masasının son durumları ile şirket kayıtlarının celp edilmediğini; müvekkilinin adresinin-mutad meskeninin Almanya olduğunu, şirket de Almanya'da açıldığından yetkili mahkemenin Alman mahkemesi olduğunu, bu nedenle uluslararası yetki itirazlarının yeniden değerlendirilerek davanın usulden reddinin gerektiğini;
Alman kanunlarına göre zamanaşımı şartlarının araştırılmadığını, davacının zararı ve zarar vereni 2005 yılında öğrendiği beyanına rağmen davanın zamanaşımı nedeniyle reddinin gerektiğini; müvekkili hakkındaki beraat-ortadan kaldırma kararının yok sayıldığını; iflas kayıt tablosunun dava dışı şirkete ait olduğunu, şirket ortağı olan müvekkilinin iddia edilen ticari ilişkide sorumlu olamayacağına şirkete yatırıldığı bile ispat edilemeyen paranın Alman iflas idaresinden tahsil etmek yerine hukuka aykırı olarak tahsil etmeye çalıştığını, davanın husumetten reddinin gerektiğini; şirketin davaya dahil edilmesi itirazlarının üzerinde durulmadığını; uyuşmazlıkta Alman hukukunun uygulanması gerektiğini;
Almanya'da müvekkiline karşı dava açılmadığını, davaların şirkete karşı yöneltildiğini, Türk kanunlarına göre davaya dayanak yapılan belgenin bir geçerliliğinin bulunmadığını ve müvekkilinin temerrüde düşürülmemesine rağmen işlemiş faize hükmedilmesinin doğru olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE
Dava, Almanya'da kurulan davalının yöneticisi ve hakim ortağı olduğu ... şirketi'ne yatırım yapan davacının yatırımcıların zararına olarak topladığı parayı şirketin amacına uygun olarak kullanılmadığının ceza yargılamasında tespit edildiğini ileri sürerek davacı zararının davalıdan tahsiline ilişkin başlatılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.Davalının şahsi iflas kararının, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, bir malvarlığı olmadığından iflasın kapatıldığı hususunda uyuşmazlık yoktur. Eldeki dava dosyasında Ceza davasında yazılan gerekçeli kararın tamamı ve noter onaylı sureti sunulmuş olup davacı dahil 5411 yatırımcının yatırdığı paralar ve isimleri listeler halinde gerekçeli karar ekinde mevcut bulunmaktadır.
Davacının, davadışı şirkete yatırdığı paranın varlığına ve miktarına itiraz olmayıp uyuşmazlık şirkete yatırılan para nedeniyle davalının sorumluluğu noktasındadır. Davacının kaydını talep ettiği alacağı davalının iflas masası tarafından reddedilmiş, mahkemece yapılan inceleme sonunda alacağın sebebi "haksız fiil "olarak belirtilerek kayıt edilmiş, iflas idaresinin ve müflis davalının itirazı red edilmiştir. Eldeki dava; sadece davalının iflas idaresince yapılan alacak kayıt belgesine dayalı olarak açılmamış, ceza davasında verilen mahkumiyet kararına dayanılmıştır. Dava, haksız fiil hükümlerine dayalıdır. MÖHUK 34/1 maddesi uyarınca "Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna" tabidir.
Uyuşmazlığın esasına maddi hukuk bakımından Alman Hukukunun uygulanması gerekir. Davanın tanımı, usulü itirazların halli; ispat kuralları, geçici hukuki koruma (ihtiyati haciz) aşamalarında yapılan istinaf incelemelerinde Türk hukukunun uygulanmasının sebebi; bu aşamaların hakimin hukukuna (lex fori) tabi olmasıdır. Bu nedenle, uyuşmazlığa Alman hukuku uygulanması gerekirken mahkemece Türk hukukunun uygulanması isabetli bulunmamıştır.Davada; davacı tarafça davalı şirket yöneticisinin mali ve finans sorumlusu olarak topladığı paraları amacı dışında kullanarak şirkete yatırım yapan davacının yatırımını kaybettiği, davalının kusurlu eylemleriyle davacı zararına sebep olduğu ileri sürülmüştür. Davada talebin Türk hukukunda karşılığı şirket yöneticisinin sorumluluğuna ilişkindir.
Türk hukukunda, yöneticinin gerek TTK'da özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğu istenebilir.MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular." Yargılama aşamasında bilirkişi raporu alınmamıştır. Ancak istinaf incelemesi için Dairemizde bulunan farklı davacılar tarafından davalıya yöneltilmiş ve aynı hukuki olay ile sebeplere dayanan emsal dosyalardaki bilirkişi kurulu raporlarında, Alman hukukunun uyuşmazlığa tatbik edilecek kanun hükümleri irdelenmiştir. Ayrıca Bilirkişi kurulunca, apostil şerhi alınan iflas kayıt tablosunun HMK'nın 224. maddesi uyarınca resmi belge sayılacağını, iflas kaydı yapılan alacağın haksız fiilden kaynaklanan alacak olduğu, Alman Medeni Kanunu'nun (BGB) 197/5 maddesi uyarınca 30 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı, zararın ne zaman doğduğu belirlenemediğinden iflas masasına kaydın kabul edildiği tarihin faiz başlangıcına esas alınması gerektiği, davalının sorumluluğunun akit dışı sorumluluk olup haksız fiil hükümlerine tabi olduğu ve haksız fiil nedeniyle doğan alacaklara %4 oranda faiz işletilebileceği yolunda kanaat bildirildiği tespit edilmiştir.Alman hukukunda anonim şirket kurucularının ve yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu Aktiengesetz'de (Paylı Ortaklıklar Kanunu) düzenlendiği, ancak üçüncü kişilerin şirketin yönetim kurulu üyelerinin eylemlerinden ötürü zarar gördükleri iddiasıyla doğrudan yönetim kurulu üyelerine karşı açtıkları davalara ilişkin olarak anılan kanunda bir hüküm bulunmadığından, bu nitelikteki davalarda haksız fiil hükümleri uygulanmaktadır.Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 823.
maddesi uyarınca, “Kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür.”MÖHUK’un 8. maddesine göre de zamanaşımı hakkında uygulanacak hukuk, ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur. ...’nin 197/5 hükmü gereği, iflas prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi 30 yıldır. Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesi, “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklindedir.
Buna göre iflas kapandıktan sonra da, alacak davası açılması durumunda iflas idaresinin kayıt kararı, bir mahkeme kararı hükmünde olduğu kabul edildiğine göre alacağın miktarının bir kez daha tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.Alman Medeni Kanunu'nun (BGB) 849. maddesi gereğince, bir kimsenin mahrum kaldığı bir eşyanın kıymeti için tazminat ödenecekse, zarar gören, değerin belirlenmesinde esas alınan tarihten itibaren faiz talep edebilir. Bu hüküm, faizin başlangıç tarihi itibariyle zararın meydana geldiği tarih olarak kabul edilmektedir. Aynı Kanunun 246. maddesi uyarınca bir hukuki işlemden veya kanundan kaynaklanan borçlar bakımından yasal yıllık faiz oranı %4 orandadır.Eldeki dava, haksız fiilden doğan zararın tazmini talebiyle açılmış bireysel bir alacak davası olup, davacının iflas tablosuna (sıra cetveli) dayandığı, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın mevcudiyetine rağmen, taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkün olduğu, iflas kararı Türkiye’de tenfiz edilmediğinden alacaklılardan her biri Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği, Alman iflas kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi bulunmamaktadır.
Davanın karşı yanı hakkında, Türkiye dışında iflas kararı verilmiş olsa dahi, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir (Yargıtay 11. HD'nin 2007/13214 esas, 15912 karar sayılı ve 17/12/2007 tarihli ilamı)."Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü, bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi ancak, iflas işlemlerin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir.
Dolayısıyla, tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. ... Bu açıklamalara göre, somut olayda davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur." (Yargıtay HGK'nın 2009/19-161 esas, 2009/207 karar ve 27/05/2009 tarihli ilamı). ...'ya göre tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi, iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir.Yukarıda yazılan emsal kararlara göre, davacının talebi iflas prosedürüne ilişkin olmayıp bir alacak davası gözetildiğinde davalı vekilinin iflas kararının tanınıp tenfiz edilmediği, alacak kayıt tablosunun hukuki kıymati bulunmadığına yönelik istinaf nedenleri yerinde değildir.
Davalının malvarlığı bulunmadığından iflasının kapatıldığı, iflasın kapatılması ve davalı hakkında verilen borçtan kurtulma kararının kasten işlenmiş haksız fiilden doğan iflas alacağını ortadan kaldırmadığından ilk derece mahkemesinin alacak nedeniyle 30 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği yolunda ki gerekçede isabetsizlik olmayıp, davalı vekilinin alacağın zamanaşımına uğradığına yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır. Alacağın varlığı ve davacı dayanağı sadece iflas idaresince yapılan kayıt değildir. Eldeki davada iflas kararı ile ilgili bir talep olmadığından ilk derece mahkemesinin ceza mahkemesi karar içeriğini takdiri delil olarak kabul etmesinde, genel hükümlere göre açılıp bakılan alacak davasında iflas kayıt belgesinin apostil şerhini haiz olduğundan HMK'nın 224.
maddesi uyarınca alacağın miktarı bakımından belge olarak kabulünde isabetsizlik yoktur.Hamburg Eyalet Mahkemesi 20. Büyük Ceza Dairesi'nin 09/04/2013 tarihli kararı ile "davalı ... ve şirketin diğer ortağı ...'nin yargılandığı davada davalının; gerek... gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip ... nin yönetim kurulu üyesi oldukları, Yoleri (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile şirketler grubu içerisinde, ...'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda -Solar tahvilleri-ni yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, Kasım 2004 tarihinden, Mart 2006 tarihine kadar 5411 vakıada toplam nominal değeri 49.369.000-Euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000-Euro yatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005'ten Mart 2006'ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000-Euro topladığı, ...
açısından kendisinin en geç 2005 Ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu, kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000-Euro tahvil ödemesi yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden yatırımcı Avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı ...'nin iflasının ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunu kabul ile ... ortak ve yöneticileri davalı ve ...'nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, ...'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına" karar verilmiştir. Alman Federal Mahkemesi 5. Ceza Dairesi'nin 18/02/2014 tarihli kararıyla;
Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20'si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği, ... dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir.
Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir. ... Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid) tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir.
...Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon Euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31 aralık 2005 tarihi itibariyle 39 milyon Euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır.
Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerektiği "...,Davalı yanında yargılanan diğer ortak ... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin Yoleri'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir.
Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir. Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme StGB264a maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır." denilerek karar bozulmuştur. Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi, gerekse Federal Mahkemece; özellikle davalı yanında diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verilmiş, ancak davalı bakımından böyle bir tespit yapılmamıştır.
... şirketinin, ... dışındaki tek ortak ve yetkilisi davalı ...'dir. Federal Mahkemenin, Eyalet Mahkemesi'nin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak; davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla hesaplanması gerektiği, faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği belirlenmektedir. Davalı vekilinin, müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararı bozulduğundan ortadan kalktığı yolundaki itirazları, bozma kararı içeriğine göre yerinde değildir.Davacı tarafından, davadışı davalının yöneticisi olduğu şirket hakkında Hamburg 28. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan ...
numaralı davada 19/11/2007 tarihinde verilen karar ile davalı şirketin 5.000-Euro nominal değerli tahvil bedeline, 27/07/2007 tarihinden itibaren baz faiz oranının 5 puan üzerinde faiz ödemesine ilişkin verilen karar kesinleşmiştir. İcra takip dosyasında davacı tarafça, 01/09/2008 iflas masasına başvuru tarihinden itibaren takip tarihi 16/03/2017 tarihine kadar 3095 sayılı Kanun gereği takip tarihine kadar %4 oranı aşan %6,50, %7 ve %7,50 oranlarında aylık faiz hesaplanıp talep edilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde, takipte istedikleri işlemiş faiz talep miktarını düşürerek 3.243,39-Euro olduğunu belirtmiştir. İşlemiş faiz için uygulanacak faiz oranı % 4 olmasına rağmen, mahkemece davacının talebinde belirttiği oranlar üzerinden yapılan hesaba göre 3.243,39-Euro'ya hükmedilmesi yerinde bulunmamıştır.
Davacı vekilinin iflas masasına başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğine ilişkin talebi yerindedir. Ancak %4 oranı aşan kısım bakımından talep yerinde değildir. Davalı vekilinin istinafı bu yönüyle isabetlidir. Yapılan yeniden hesaplamaya göre (01/09/2018-16/03/2017 tarihleri arası için) icra takibinde istenebilecek işlemiş faiz toplamı 3.035,69-Euro olarak belirlenmiştir. Davalı vekilinin, müvekkilinin temerrüde düşürülmediği yolundaki istinaf nedeni ise, haksız fiil nedeniyle doğan borcun borçlusu zarar doğduğunda mütemerrit olduğundan yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, işlemiş faiz bakımından istinaf nedenleri kısmen yerinde bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından yeniden karar verilerek davanın kısmen kabulüne, 8.884,11-Euro asıl alacak ve 3.035,69-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.919,80-Euro bakımından kabulüne, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %4 oranı geçmemek üzere talebiyle bağlı kalınarak 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduata verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilmesine ve şartları bulunmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM
Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/02/2021 Tarih 2020/328 Esas - 2021/156 Karar sayılı kararının HMK 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulü ile İstanbul .... İcra Dairesi'nin ... (yeni:...) esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe yönelik itirazın kısmen iptali ile, takibin 8.884,11-Euro asıl alacak, 3.035,69-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 11.919,80-Euro üzerinden devamına, asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren yıllık %4 oranı geçmemek üzere 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduatlara verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilerek davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin reddine Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,"İlk derece yargılamasına ilişkin olarak;"Alınması gereken 4.326,15-TL karar ve ilam harcından, davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 830,21-TL, icra dosyasına yatırılan 285,62-TL olmak üzere toplam 1.115,83-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 3.210,32-TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan toplam 1.151,73-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı tarafından yapılan 336,90-TL posta masrafının davanın kabulü oranında hesaplanan 331,07-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine takdir olunan 30.000-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalı lehine takdir olunan 1.103,53-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,"Yatırılan 1.100,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine,Davacı tarafından yapılan 103,50-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 101,70-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 34,30-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 0,60-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.11/10/2024