Kesinlik sınırı altındaki miktar için temyiz dilekçesi reddedilir

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO 2021/234

KARAR NO 2023/1365

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ 19/12/2019

NUMARASI 2014/959 Esas - 2019/1223 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

BİRLEŞEN İSTANBUL 12. ATM 2014/300 ESAS 2016/348 ESAS SAYILI DAVA

DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

Asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine, birleşen davanın reddine ilişkin kararın temlik alan davacı ile davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

ASIL DAVA

Davacı ... Bankası vekili; borçlu davalı ... Ltd. Şti. ile müvekkili arasında kredi sözleşmeleri ve üye iş yeri sözleşmesi imzalanmış olup davalılar ... ve ...'ın da bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, ...'ın kefalet limitinin 123.000-TL+453.375-TL (250.000 USD 1 USD =1.8135-TL) toplam 576.375-TL, ...'ın kefalet limitinin ise 63.000-TL+453.375-TL (250.000- USD 1 USD =1.8135 TL) toplam 516.375-TL olduğunu, borçluların sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, Gaziosmanpaşa ... Noterliğinin... ve ... tarihli ihtarnameleri ile hesapların kat edildiğini, müvekkilinin 17/04/2013 tarihi itibariyle 1.276.303,57-TL alacaklı olduğunu, kredilerin teminatı olarak 700.000-TL bedelli ipotek bulunmakta olup, İstanbul ...

İcra Dairesinin ....esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, ayrıca davalılar hakkında İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası üzerinden de genel haciz yolu ile takip başlatıldığını, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek, davalıların İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takibine yönelik itirazının iptali ile davalılar aleyhine %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili; davacının kat ihtarnamelerine süresinde itiraz edildiğini, davacı tarafından müvekkili ... aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davacının yargı kararı olmaksızın müvekkillerinin mevduat hesabında bulunan 760.000-TL nakit parasına el koyarak uhdesine geçirdiğini, davacının ipotekli takip başlatıp tek taraflı tahsilat yapmasına rağmen haksız taleplerle alacak iddiasında bulunmasının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, davacının hiç bir alacak talebini kabul etmemekle birlikte, uhdesine geçirdiği paralarla icra takip dosya borcunun sona erdiğini, iddia edilen alacağa dair hiçbir somut delil sunulmadığını, davacının alacak iddiasının dayanağını ispatlaması gerektiğini, davacının alacak iddiası ile faiz, masraf, faiz oranı ve ferilerini kabul etmediklerini belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Davacılar ... ve ... Ltd. Şti. vekili; müvekkili şirketin kendisine ait internet sitesi üzerinden ... ve ... gibi dünyaca tanınmış turizm acenteleri ile iş birliği yaparak uluslararası turizm rezervasyonu yaptığını, müvekkilinin işlemleri davalı bankanın tahsis ettiği POS hesabı üzerinden gerçekleştirdiğini, 2011 yılından bu yana Google Inc ile reklam çalışması yapıldığını, müvekkiline ait reklam ödemelerinin davalı banka tarafından kendilerine tahsis edilen kredi kartı hesaplarından yapıldığını, müvekkillerinin davalı banka kredi kartı üzerinden ödedikleri paranın Google hesap havuzunda biriktiğini, Google Inc tarafından hesaplarının askıya alınması üzerine bu paranın chargeback kapsamında davalı bankadan talep edildiğini, ancak cevap alınamadığını, davalı bankanın müvekkillerinin talebini dikkate almayıp Google Inc ve diğer yabancı şirketlerin gerçek dışı beyanlarına itibar ederek kendi müşterisinin mağduriyetine neden olduğunu belirterek, 10.000-TL'nin ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkili banka tarafından tahsis edilen şirket kredi kartı ve ...'a ait şahsi kredi kartına ait harcama itirazlarının somut bir şekilde belirtilmediğini, davacılar tarafından yapılan itirazların değerlendirilmesinde, üye iş yerlerinin bankaları nezdinde chargeback süreci başlatıldığının görüldüğünü, uluslararası kart kuruluşlarının belirlediği kurallara uygun olarak yürütülen charge back işlemleri sonucunda, 19.877,82-TL ve 21.555.35-TL'nin Google ...com isimli iş yerinin bankasında tahsil edilerek firmanın müvekkili bankaya olan borçlarından mahsup edildiğini, harcamalara ilişkin diğer itirazların üye iş yerlerinin bankalarınca reddedildiğini, müvekkilinin uluslararası banka kurallarına göre hareket ettiğini, davacıların taleplerinin müvekkili ile imzaladıkları sözleşmelere de aykırı olduğunu, diğer yandan davacının işlemlerinden dolayı diğer bankalardan yaklaşık 2.700 adet işlem için harcama itirazı alındığını, itirazların tamamının davacıya bildirilmesine rağmen geçerli belge sunulmaması nedeniyle karşı bankalar tarafından gönderilen borç kayıtlarının üye iş yeri hesabına borç kaydedildiğini, davacının itirazlarının reddedildiği veya süresi içinde sunulmadığı için geçersiz olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; asıl davada, davacı banka ile davalı ... Turizm arasında genel kredi sözleşmeleri ve üye iş yeri sözleşmesi imzalandığı, davalı ... ve ...'ın bu sözleşmelere müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imza koyduğu, davalı ... Turizm'in imzaladığı genel kredi sözleşmesi limitinin 2.000.000-TL, ...'ın kefalet limitinin 123.000TL+250.000-USD, ...'ın kefalet limitinin ise 63.000-TL+250.000-USD olduğu, kredi hesabının Gaziosmanpaşa ... Noterliğinin 26/02/2013 tarihli ve kefiller ... ve ... bakımından 07/03/2013 tarihli ihtarname ile kat edildiği, 700.000-TL bedelli ipotek nedeniyle İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında takip başlatıldığı, davacı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu takip ve diğer tahsilatlar sonucu dava değerini icra takip dosyasında istenen değer üzerinden daha aşağı 602.699,55-TL olarak belirlediği, hükme esas alınan 03/01/2019 ibraz tarihli raporunda açıklandığı üzere davalı şirketin davacı banka ile arasında üye iş yeri sözleşmesi ve kredi kartı üyelik sözleşmesi bulunduğu, kredi kartları ile mesafeli işlemler yapılarak internet üzerinden ...

ve ... gibi turizm acenteleri ile iş birliği yapılarak uluslararası turizm rezervasyonu yapıldığı, bu mesafeli işlemler sonucunda satılan tatil ve konaklama hizmetine karşılık kredi kartı ile yapılan ve 3D secure sisteminin kullanıldığı ödemelerin davacı bankadan tahsil edildiği, ardından yapılan tatil ve konaklama rezervasyonlarının iptal edildiği veya hiç yapılmadığı, yapmış gibi gösterilen bundan sonra hizmeti satın alan kredi kartı sahiplerinin başvurusu üzerine tahsilatı yapan davacı bankanın charge back işlemi ile paraları kredi kartı sahiplerine geri ödediği, böylece davacı bankanın zararının ortaya çıktığı, davacı bankanın toplam 1845 adet charge back işlemi yaptığı, bu işlemler sonucunda 1.976.864,14-TL maddi zararının gerçekleştiğinin tespit edildiği, davacı bankanın 1.976.864,14-TL maddi zararından davalı hesaplarından yaptığı tahsilatlar sonucu İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 1.172.513,41-TL asıl alacak, 1.276.303,57-TL toplam alacak üzerinden ferileri ile birlikte ilamsız icra takibi başlattığı, bilirkişi raporunda 1.059.850,74-TL asıl alacak, 89.319,68-TL işlemiş faiz, 4.465,98-TL BSMV olmak üzere toplam 1.153.636,40-TL alacağın istenebileceğinin bildirildiği, davacı ... Bankası'nın alacağı temlik sözleşmesi ile ... AŞ'ye 03/09/2019 tarihinde temlik ettiği, davalı ... yönünden takip dosyasında 1.276.303,57-TL toplam alacak istendiği, bu istemden 700.000-TL ipotek limiti düşüldüğünde bakiye alacağın 576.503,57-TL olduğu, davacı taraf her ne kadar dava dilekçesinde dava değerini 602.699,55-TL olarak açıklamış ise de, icra takip dosyasında ipotek üst limiti bakiyesi olan 576.503,57-TL ile bağlı olduğu, bu nedenle davalı şirket yönünden 576.503,57-TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline karar verilerek 576.503,57-TL üzerinden icra inkar tazminatına hükmedildiği, davalı kefil ...'ın kefalet limiti içinde kalan 436.700,61-TL asıl alacak, 29.198,98-TL işlemiş faiz, 1.459,95-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 467.359,54-TL üzerinden itirazının iptaline karar verildiği, diğer davalı kefil ...'ın 24/10/2018 tarihinde yargılamanın devamı sırasında vefat ettiği, mirasçıları olan ...

ile ...'ın mirası Küçükçekmece 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/101-121 sayılı ve 24/01/2019 tarihli kararı ile reddettikleri, muris ...'ın terekesinin tasfiyesinde davacı tarafça borcun tahsili istenebileceğinden, muris ... mirası yönünden de hüküm kurulduğu, muris ... mirası yönünden, murisin kefalet limiti içinde kalan 575.025-TL asıl alacak, 12.938,06-TL işlemiş faiz, 646,90-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 588.609,96-TL üzerinden itirazın iptaline, alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline karar verilerek aleyhine icra inkar tazminatına hükmedildiği; birleşen davada ise davacılar her ne kadar davalı bankanın kendi zararlarına hareket ederek Google hesap havuzunda biriken ödemeleri iade etmediğini belirterek tazminat talebinde bulunmuşlarsa da, davacıların kredi kartına neredeyse her gün para yatırarak hesabın limitini artırdıkları, yaptıkları bu arttırım ile çok sayıda ödeme yaptıkları, kısaca doldur/boşalt yöntemini kullanarak tahsis edilen kredi kartının çok üstünde işlemler gerçekleştirdikleri, davacı ...

ve dava dışı ...'nin davacı bankaya verdikleri itiraz dilekçeleri ile toplam 786 adet (2.248.762,72-TL tutarında) charge back işleminin süresini aşmasını sağladıkları, charge back işlemi süresinin 120 gün olmasına rağmen davacıların tüm işlemler geçirildikten sonra itirazda bulundukları ve 1098 gün sonra bu davayı açtıkları, davacıların Google havuzuna kredi kartları aracılığıyla aktardıkları bu paraların muhasebeleştirme imkanının bulunmadığı, kaldı ki davacıların ...'ten reklam hizmeti almalarına rağmen hizmetin alınmadığı itirazlarının da doğru olmadığı, bu nedenlerle alacak talebinin ispatlanamadığı, sabit olmayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle; asıl davada, İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ...1 esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak üzere; davalı ... Turizm yönünden 576.503,57-TL üzerinden itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, hüküm altına alınan 576.503,57-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davalı kefil muris ... mirası yönünden, muris ...'ın kefalet limiti içinde kalan 575.025-TL asıl alacak, 12.938,06-TL işlemiş faiz, 646,90-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 588.609,96-TL üzerinden itirazın iptaline, 575.025-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, hüküm altına alınan 588.609,96- TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davalı kefil ...

yönünden, kefalet limiti içinde kalan 436.700,61-TL asıl alacak, 29.198,98-TL işlemiş faiz, 1.459,95-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 467.359,54-TL üzerinden itirazın iptaline, 436.700,61-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 oranında temerrüt faizi uygulanmasına ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, hüküm altına alınan 467.359,54-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Temlik alan davacı vekili; asıl davada davalı ... Turizm yönünden verilen karara bir itirazlarının bulunmadığını, mahkemece borçlu ... açısından kefalet limiti içinde kalan 436.700,61-TL asıl alacağa hükmedildiğini, ancak asıl alacak miktarının 440.730-TL olduğunu, bilirkişilerce ...'ın kefalet limitinin temerrüdün gerçekleştiği 10.03.2013 tarihi itibariyle TCMB döviz satış kuru üzerinden 454.600-TL ve 63.000-TL kefalet tutarı ile birlikte 517.600-TL olarak hesaplandığını, ayrıca 700.000-TL tutarında ipotek tesis edildiğini, resmi ipotek senedinden de anlaşılacağı üzere tesis edilen ipoteğe ilaveten ipotek tutarı kadar müteselsil kefil sıfatıyla ayrıca sorumlu olmayı kabul ve taahhüt ettiğinden, borçlu ...'ın kefalet limitinin 517.600-TL+700.000) 1.217.600-TL olduğunu, ...

hesabından 25.03.2013 tarihinde 516.364,71-TL ve 02.04.2013 tarihinde 264.534,68-TL olmak üzere toplamda 780.899,39-TL tahsilat yapıldığını, bu tahsilatları düşüldüğünde asıl alacak miktarının 436.700,61-TL olduğunu, mahkemece yapılan tahsilatlar asıl alacaktan düşülmüş olmasına rağmen 07.03.2013 tarihinde 1.240,40-TL, 04.04.2013 tarihinde 2.845,45-TL olarak toplamda 4.085,85-TL borç kaydının asıl alacağa eklenmediğini, bu miktarların eklenmesiyle asıl alacağın 440.786,46-TL olması gerektiğini, asıl alacağın yanlış hesaplanmasının faiz ve icra inkar tazminatının da eksik hesaplanmasına sebebiyet verdiğini, mahkemece borçlu ... açısından kefalet limiti içinde kalan 575.025-TL'nin asıl alacak olarak kabul edildiğini, ancak asıl alacak miktarının 576.375-TL olduğunu, bilirkişi raporunda 250.000-USD karşılığı hesaplanırken kurun 1.8081-TL olarak alındığını, oysa temerrüt tarihindeki kur olan 1.8135-TL üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, asıl alacağın yanlış hesaplanmasının faiz ve icra inkar tazminatının da eksik hesaplanmasına sebebiyet verdiğini belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili; dava tarihi itibariyle müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını, müvekkilinin bankada bulunan hesaplarından 25.03.2013 tarihinde 516.364,71-TL ve 02.04.2013 tarihinde 264.534,68-TL olmak üzere toplam 780.899,39-TL tahsilat yapıldığını, bu nedenle müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını, icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılmasının gerektiğini, bu nedenle takipten sonra ancak davadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında davacının hukuki yararının bulunmadığını, müvekkilinin 436.700,61-TL borçlu olduğu kabul edilse dahi kendisine ait hesaplarından tahsil edilen 780.899,39-TL'lik tutar karşısında davacıya borçlu olmayıp aksine 344.198,78-TL alacaklı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava; temlik eden banka ile davalılar arasında akdedilmiş olan genel kredi sözleşmeleri ve üye iş yeri sözleşmesi kapsamında, banka tarafından davalı şirkete tahsis edilen sanal POS cihazı ile yapılan işlemlere yönelik kart hamillerince yapılan harcama itirazları nedeniyle, chargeback yoluyla temlik eden banka tarafından kart hamillerinin bankalarına yapılmış olan ödemeler sonucunda, davalı asıl borçlu hesabına borç olarak kaydedilen banka zararının tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali; birleşen dava ise davacıların Google nezdindeki hesaplarının askıya alınması nedeniyle, davacılar tarafından reklam hizmeti karşılığında ödenen ve Google hesap havuzunda biriken paranın, chargeback kapsamında davalı bankadan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş olup, asıl davada kefil olan davalılar hakkında verilen hüküm, temlik alan davacı ile davalı kefil ... tarafından istinaf edilmiştir. Somut olayda; temlik eden banka ile asıl borçlu ... Turizm arasında arasında 05.07.2011 ve 18.04.2012 tarihli genel kredi sözleşmeleri ile 15.08.2011 tarihli üye iş yeri sözleşmesi akdedildiği, davalı kefillerin de genel kredi sözleşmelerini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, davalı kefillerin 18.04.2012 tarihli sözleşmedeki kefalet limitinin ayrı ayrı 250.000-USD olduğu, 05.07.2011 tarihli sözleşmede ise davalı kefil ...'ın kefalet limitinin 63.000-TL, kefil ...'ın kefalet limitinin ise 123.000-TL olduğu, davalı ...'ın maliki bulunduğu taşınmaz üzerine temlik eden banka lehine asıl borçlunun borcunun teminatı olarak 17.04.2012 tarihinde ipotek tesis edildiği, ayrıca ipotek akit tablosuna göre ipotek veren ...'ın ipoteğe ilaveten ipotek tutarı (700.000-TL) kadar müteselsil kefil sıfatıyla da ayrıca sorumlu olmayı kabul ve taahhüt ettiği, banka tarafından borçlu şirkete tahsis edilen sanal POS ile yapılan otel rezervasyonu satışlarına yönelik harcama itirazları nedeniyle chargeback işlemleri sonucunda oluşan banka zararının tahsili amacıyla asıl borçlu şirkete 26.02.2013 tarihinde ve kefil olan davalılara 07.03.2013 tarihinde ihtarname keşide edilerek borcun ödenmesinin talep edildiği, sunulan tebliğ şerhlerine göre davalı ...'ın 02.04.2013, ...'ın ise 19.03.2013 tarihinde temerrüde düştüğü, temlik eden banka tarafından oluşan banka zararının tahsili amacıyla İstanbul 10.

İcra Dairesinin 2013/2008 esas sayılı dosyasında 700.000-TL alacak üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, ayrıca davalılar aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ... Turizm bakımından 1.172.513,41-TL asıl alacak, 98.568,68-TL işlemiş faiz, 4.928,43-TL BSMV, 48,05-TL ihtiyati haciz masrafı ve 245-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.276.303,57-TL alacaktan 700.000-TL ipotek limitini aşan 576.503,57-TL alacağın ve toplam alacağın ferilerinin tahsili, davalı kefil ... bakımından kefalet limiti olan 581.630-TL asıl alacak, 20.066,24-TL işlemiş faiz ve 1.003,31-TL BSMV olmak üzere toplam 602.699,55-TL ve davalı kefil ... bakımından kefalet limiti olan 440.730-TL asıl alacak, 24.460,51-TL işlemiş faiz ve 1.223,03-TL BSMV olmak üzere toplam 466.413,54-TL alacağın tahsili istemiyle ilamsız takip başlatıldığı, davalı borçlu ve kefillerin ödeme emrine itirazı üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan 04.01.2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı bankanın chargeback işlemlerinden kaynaklanan toplam zararının 1.976.864,14-TL olduğu, temlik eden davacı bankanın 05.03.2013 tarihindeki kurlar üzerinden kanuni takip hesabına aktardığı tutarın 1.830.888,98-TL olduğu, 07.03.2013 kat tarihi itibariyle alacak tutarının 1.836.656,28-TL olduğu, 07.03.2013 tarihli 1.240,40-TL, 04.04.2013 tarihli 2.845,45-TL olarak toplam 4.085,85-TL borç kaydının ve takip tarihine kadar işlemiş faizin eklenmesi ile ... hesaplarından yapılan 516.364,71-TL ve 264.534,68-TL tahsilatların düşülmesi sonucunda davalı asıl borçlu şirketin takip tarihindeki borç miktarının 1.059.850,74-TL asıl alacak, 89.319,68-TL işlemiş faiz ve 4.465,98-TL BSMV olmak üzere toplam 1.153.636,40-TL olduğu, davalı kefil ...'ın 575.025-TL kefalet limiti üzerinden 12.938,06-TL işlemiş faiz ve 646,90-TL BSMV olmak üzere toplam 588.609,96-TL borçlu olduğu, davalı kefil ...'ın ise 1.217.600-TL olan kefalet limiti üzerinden takip tarihine kadar işlemiş faizin eklenmesi ve hesaplarından yapılan 516.364,71-TL ve 264.534,68-TL tahsilatların düşülmesi sonucunda 436.700,61-TL asıl alacak, 29.198,98-TL işlemiş faiz ve 1.459,95-TL BSMV olmak üzere toplam 467.359,54-TL borcunun bulunduğu tespit edilmiştir.

Dolayısıyla davacı lehine yapılan 07.03.2013 tarihli 1.240,40-TL tutarlı ve 04.04.2013 tarihli 2.845,45-TL borç kayıtları asıl alacağa eklenerek hesaplama yapılmış olup, temlik alan davacı vekilinin bu borç kayıtlarının asıl alacağa eklenmediği ve bu nedenle davalı ...'dan olan alacağın eksik hesaplandığı yönünde ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde değildir. Davacı vekilince, davalı ... yönünden kefalet limitinin tespitinde alınan kur değerinin hatalı olması nedeniyle, bu davalıdan olan alacağın eksik hesaplandığı ileri sürülmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının 250.000-USD kefalet limiti hesabında temerrüt tarihi olan 02.04.2013 tarihindeki USD kuru üzerinden hesaplama yapılarak, kefalet limiti 575.025-TL olarak hesaplanmıştır.

Davacı tarafça oluşan banka zararının Türk Lirası karşılığı talep edilmiş olmakla, yabancı para üzerinden düzenlenen kefalet limitinin kat tarihindeki TCMB efektif döviz satış kuru üzerinden hesaplanması gerekmekte olup, 250.000-USD'nin kat tarihi olan 07.03.2013 tarihindeki kur (1,8029) karşılığı 450.725-TL'dir. Bu durumda davalı ...'ın kefalet limiti (123.000-TL+450.725-TL) 573.725-TL olup, mahkemece hatalı olarak fazla tespit edilen kefalet limitine göre fazla alacağa hükmedilmiştir. Bu nedenle temlik alan davacı vekilinin davalı ...'dan olan alacağın eksik hesaplandığı yönünde ileri sürdüğü istinaf nedenleri de yerinde değildir. Davalı ... yargılama sırasında 24.10.2018 tarihinde vefat etmiş olup, davalının en yakın mirasçılarının tümünün mirası reddetmeleri nedeniyle, terekesi TMK'nın 612.

maddesi gereğince iflas hükümlerine göre tasfiye edilecektir. Bu kapsamda mahkemece yapılan ihbar sonucu açılan tereke dosyasında terekeye tasfiye memuru da atanmıştır. Bu durumda davalı ... terekesi bakımından dava kayıt ve kabul davasına dönüşmüş olmakla, bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan Dairemizce resen incelenmiş olup, terekeye karşı açılmış bu davada davalı ... terekesi bakımından alacağın terekeye davacı lehine borç olarak kayıt ve kabulüne karar verilmesi gerekirken tahsil hükmü kurulması hatalıdır.Davanın kayıt kabule dönüşmüş olması nedeniyle takip tarihi olan 17.04.2013 tarihinden davalının ölüm tarihine kadar olan dönem için işlemiş faiz tutarının hesaplanarak alacağa eklenmesi gerektiğinden, Dairemizce davalının kefalet limiti olan 575.025-TL alacak bakımından %54 faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamada, işlemiş faiz tutarı 1.715.055,39-TL olarak hesaplanarak, davalı terekesi bakımından kayıt kabul hükmü kurulmuştur.

Davalı kefil ... vekilince, müvekkilinden yapılan tahsilatlar sonucunda bakiye borç bulunmayıp, aksine müvekkilinin alacaklı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı ... tarafından genel kredi sözleşmesinin yanında ayrıca ipotek akit tablosunda da asıl borçlunun borcuna 700.000-TL şahsi kefalet verilmiş olup, sözleşmenin imzalandığı 17.04.2012 tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca; kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti olarak, belirli bir miktarın gösterilmesi gerekli ve yeterlidir. Bu nedenle davalı ...'ın söz konusu kefaleti de geçerli olup, kefalet limiti ise toplam 63.000-TL+700.000-TL+250.000-USD'dir.

Davacı tarafça oluşan banka zararının Türk Lirası karşılığı talep edilmiş olmakla, yabancı para üzerinden düzenlenen kefalet limitinin kat tarihindeki TCMB efektif döviz satış kuru üzerinden hesaplanması gerekmekte olup, 250.000-USD'nin kat tarihi olan 07.03.2013 tarihindeki kur (1,8029) karşılığı 450.725-TL'dir. Bu durumda davalı ...'ın toplam kefalet limiti (63.000-TL+700.000-TL+450.725-TL) 1.213.725-TL'dir. Ancak davalı vekilinin kefalet limiti tutarına yönelik bir istinaf başvurusu bulunmamaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı kefil ...'ın 1.217.600-TL kefalet limiti üzerinden takip tarihine kadar işlemiş faizin eklenmesi ve hesaplarından yapılan 516.364,71-TL ve 264.534,68-TL tahsilatların düşülmesi sonucunda 436.700,61-TL asıl alacak, 29.198,98-TL işlemiş faiz ve 1.459,95-TL BSMV olmak üzere toplam 467.359,54-TL borcunun bulunduğu tespit edilmiş ve mahkemece bilirkişi rapor doğrultusunda hüküm kurulmuştur.

Bu kapsamda davalının genel kredi sözleşmelerindeki kefalet limitine ipotek akit tablosunda hüküm altına alınan ve geçerli bulunan 700.000-TL'lik kefalet limiti de eklenerek, davalının hesabından yapılan tahsilatların da düşülmesi sonucunda tespit edilen alacağa hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak HMK'nın 26. maddesi hükmüne göre mahkeme, tarafların iddia, savunma ve talepleri ile bağlıdır. Kural olarak, mahkemenin talepten fazlasına veya başka bir şeye hükmetmesi olanak dışıdır. Açılan bir davada hakim istenilenden fazlasına veya başka bir şeye hükmedemez. Bu kapsamda dayanak icra takibinde ve davada davalı ...'dan 24.460,51-TL işlemiş faiz ve 1.223,03-TL BSMV talep edilmiş olmasına rağmen mahkemece taleple bağlılık ilkesi ihlal edilerek 29.198,98-TL işlemiş faiz ve 1.459,95-TL BSMV'ye hükmedilmesi hatalıdır.

Diğer yandan davalı ... adına kayıtlı olup davacı lehine ipotek tesis edilen taşınmaz bakımından alacaklı banka tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, takip kesinleşerek ipotekli taşınmaz 700.000-TL'ye ihale edilmek suretiyle bedeli alacaklı banka tarafından dava tarihinden sonra 01.07.2014 tarihinde tahsil edilmiş olmakla, dava tarihinden sonra tahsil edilmiş olan bu tutarın icra müdürlüğünce infazda dikkate alınması gerekmekte olup, mahkemece bu yönde hüküm kurulmamış olması da hatalıdır. Açıklanan nedenlerle; davalı ... yönünden işlemiş faiz ve BSMV tutarı bakımından talepten fazlaya hükmedilmesi, davalı ... terekesi bakımından kayıt kabul hükmü yerine tahsil hükmü kurulması ve ayrıca dava tarihinden sonra tahsil edilen ipotek bedeli yönünden hüküm kurulmaması doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, temlik alan davacı vekilinin ile davalı ...

vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK'nın 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, hükmün kesinleşen kısımlarının tekrarı ile davalı ... ile davalı ... terekesi yönünden yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1- Asıl davanın kısmen kabulü ile; İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak üzere; a- Davalı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. yönünden; verilen hüküm kesinleştiğinden aynen tekrarına (700.000-TL ipotek limitini aşan 576.503,57-TL toplam alacağın tahsili için) 576.503,57-TL üzerinden; İstanbul ... İcra Dairesi'nin .. esas sayılı icra takibine yönelik itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, hüküm altına alınan 576.503,57-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalıdan tahsiline, b- Davalı müşterek borçlu müteselsil kefil muris ... terekesine açılan davanın kısmen kabulüne;

muris ...'ın kefalet limiti içinde kalan 575.025-TL asıl alacak, 12.938,06-TL işlemiş faiz, 646,90-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 588.609,96-TL alacak ile %20 oranında icra inkar tazminatı tutarı 117.721,99-TL, takip tarihi olan 17.04.2013 tarihinden müteveffanın ölüm tarihi olan 24.10.2018 tarihine kadar %54 oranında hesaplanan 1.715.055,39-TL işlemiş faiz, %5 BSMV'si toplamı 85.752,76-TL olmak üzere toplam 2.507.140,10-TL alacağın müteveffa terekesine davacı lehine borç olarak KAYIT VE KABULÜNE, fazla istemin reddine, c- Davalı müşterek borçlu müteselsil kefil ... yönünden; kefalet limiti içinde kalan 436.700,61-TL asıl alacak, 24.460,51-TL işlemiş faiz, 1.223,03-TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 462.384,15-TL üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, 436.700,61-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, fazla istemin reddine, Hüküm altına alınan 462.384,15-TL'nin %20'si oranında icra hesaplanan 92.476,83-TL icra inkar tazminatının davacı lehine davalı ...'dan (asıl borçlu ve müteselsil kefil ...

terekesi ile tahsilde tekerrür olmamak üzere) tahsiline" İpotekli taşınmazın satışı nedeniyle dava tarihinden sonra 01.07.2014 tarihinde alacaklıya ödenen 700.000-TL tahsilatın infazda icra müdürlüğü tarafından dikkate alınarak mahsubunun yapılmasına, 2- Birleşen davanın sabit olmadığından reddine, İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ; "Asıl dava yönünden; Alınması gereken 39.380,95-TL harcın davacı tarafından peşin yatırılan 7.279,15-TL harçtan mahsubu ile bakiye 32.101,8‬0-TL harcın, (davalı ... terekesinin sorumluluğu 269,85-TL ile ve davalı ...'ın sorumluluğu ise 31.585,46-TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 7.279,15-TL peşin harç, 24,30-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 7.303,45‬-TL'nin, (davalı ...

terekesinin sorumluluğu 269,85-TL ile ve davalı ...'ın sorumluluğu ise 5.827,36-TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 16.500-TL bilirkişi ücreti, 266,80-TL posta masrafı olmak üzere toplam 16.766,8‬0-TL yargılama giderinden, davanın kabulü oranında hesaplanan 16.037,44-TL'nin, (davalı ... terekesinin sorumluluğu 15.662,16-TL ile ve davalı ...'ın sorumluluğu 15.897,91-TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine takdir olunan 81.415,39-TL vekalet ücretinin, (davalı ... terekesinin sorumluluğu 9.200-TL TL ile ve davalı ...'ın sorumluluğu 67.733,78-TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Davalılar lehine takdir olunan 9.200-TL vekalet ücretinin, (davalı ...

payı 4.029,39-TL ile sınırlı olmak üzere) davacıdan alınarak davalılar ... terekesi ile davalı ...'a verilmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine," "Birleşen dava yönünden; Alınması gerekli 44,40-TL harcın; davacı tarafından peşin yatırılan 170,80-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 126,40- TL'nin davacıya iadesine, Davalı tarafından yapılan 180-TL tebligat giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, Davalı lehine takdir olunan 2.725-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine," Davalı ... tarafından yatırılan 7.981,35-TL istinaf karar harcının talep halinde kendilerine iadesine,Davacı tarafından yapılan 239,85-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 229,41-TL'nin davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,HMK 'nun 361/1.

maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 20/09/2023